EuGH zum Begriff der Zusammenarbeit bei Inhouse-Vergaben

In der öffentlichen Beschaffung von Waren und Dienstleistungen stellen vergaberechtsfreie Formen der Zusammenarbeit einen wichtigen Faktor dar. Allerdings dürfen öffentliche Stellen Verträge über das Erbringen von Leistungen grundsätzlich nicht einfach schließen, ohne diese Leistungen vorher nach vergaberechtlichen Grundsätzen ausgeschrieben zu haben. Der Verzicht auf die Vergabe ist nur dann zugelassen, wenn die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 108 Abs. 6 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erfüllt sind. Die Vorschrift setzt Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU nahezu wortgleich in nationales Recht um. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich in der jüngeren Vergangenheit mit zwei Fällen der vergaberechtsfreien Zusammenarbeit – konkret: sog. Inhouse-Vergabe – beschäftigt. In diesen beiden Urteilen wurde der wichtige Begriff der Zusammenarbeit konkretisiert.

Hintergrund der Entscheidung

Vor der Leitentscheidung des EuGH in der Sache Stadtreinigung Hamburg (Urt. v. 09.06.2009, Rs. C-480/06) hatte die vergaberechtsfreie Zusammenarbeit zu erheblichen Rechtsunsicherheiten zwischen öffentlichen Auftraggebern geführt. Die in der Entscheidung festgelegten Maßstäbe bildeten in den darauffolgenden Jahren die Grundlage für entsprechende Kooperationen zwischen Kommunen. Im Jahr 2014 fanden diese Maßstäbe Eingang in die neu gefasste europäische Vergaberichtlinie. Durch Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und die insoweit wortgleiche Umsetzung in § 108 Abs. 6 GWB sollten die bestehenden legislativen Unwägbarkeiten beseitigt und die ausschreibungsfreie horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Stellen erstmals geregelt werden. Die Grundsätze aus der Rechtsprechung wurden jedoch nicht konsequent in die Richtlinie aufgenommen. Die daraus weiterhin resultierenden Rechtsunsicherheiten hat der EuGH nun in zwei Entscheidungen teilweise geklärt.

Die bisherige Rechtsprechung

Vergaberechtlich war die Zulässigkeit von kooperativen Vereinbarungen zunächst umstritten. In der Entscheidung Städtereinigung Hamburg hat der EuGH erstmalig die Zusammenarbeit mehrerer Gemeinden in Form einer gemeinsam vertraglich beauftragten Gesellschaft für zulässig gehalten. Gegenstand des Verfahrens war die Zusammenarbeit mehrerer Landkreise mit der Stadtreinigung Hamburg. Die Landkreise hatten die Stadtreinigung Hamburg mit der Verwertung von Abfällen beauftragt, ohne an dieser selbst beteiligt gewesen zu sein. Die wirtschaftliche Verwertung aller Abfälle auf einer in Hamburg gelegenen Anlage wurde als gemeinsames Ziel festgelegt. Dabei kam es laut EuGH entscheidend auf den Vertragszweck an. Die Übernahme und Verwertung der gemeindlichen Abfälle durch die Stadtreinigung hatte gezeigt, dass die Gemeinden ausschließlich zur Sicherstellung ihrer Abfallentsorgung handelten. Die Landkreise übernahmen im Gegenzug für auftretende Notfälle entsprechende Verpflichtungen, um die Erfüllung der Entsorgungspflicht auch in gegenseitigem Beistand gewährleisten zu können. Es wurden zudem keine anderen Zwecke verfolgt und private Unternehmen waren an dem Vertrag nicht beteiligt. Aus diesem Grund war es für den EuGH unerheblich, in welcher Form die Kommunen zusammenarbeiteten.

Art. 12 Abs. 4 lit. a der Richtlinie 2014/24/EU bzw. § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB nennen als eine Voraussetzung für ausschreibungsfreie öffentlich-öffentliche Kooperationen das Merkmal der Zusammenarbeit. Der Vertrag muss eine solche zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern begründen oder erfüllen. Sie muss darauf gerichtet sein, die öffentliche Dienstleistung im Hinblick auf das Erreichen gemeinsamer Ziele zu erbringen. Die Luxemburger Richter haben in den neuen Entscheidungen den in Art. 12 Abs. 4 lit. a RL 2014/24/EU enthaltenen, für die vergaberechtsfreie Kooperation zentralen Begriff der Zusammenarbeit näher ausgefüllt. Eine gesetzliche Definition dieses zentralen Begriffs fehlt jedoch weiterhin sowohl in der Richtlinie als auch im GWB.

1. Entscheidung: Urteil vom 28. Mai 2020, Rs. C-796/18 – Informatikgesellschaft für Softwareentwicklung

In der ersten Entscheidung hat der EuGH bestätigt, dass öffentliche Auftraggeber in Bezug auf die Einsatzleitsoftware ihrer Berufsfeuerwehren grundsätzlich ohne Ausschreibung zusammenarbeiten dürfen, sofern dadurch kein privates Unternehmen bevorzugt wird. Dabei muss sich eine ausschreibungsfreie öffentlich-öffentliche Kooperation nicht unmittelbar auf das Erfüllen einer öffentlichen Aufgabe beziehen. Sie kann auch Tätigkeiten umfassen, die lediglich mittelbar dieser Erfüllung dienen.

Der Entscheidung des EuGH lag ein Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf zugrunde. Die Stadt Köln und das Land Berlin hatten zwei Verträge geschlossen, die die entgeltfreie Überlassung einer Software zur Leitung von Feuerwehreinsätzen sowie eine Zusammenarbeit bei der Weiterentwicklung der Software zum Gegenstand hatten. Diese Verträge erfüllen laut EuGH unproblematisch die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes. Inwieweit die Software, die eine entsprechende Verfolgung von Einsätzen der Feuerwehr ermöglicht, für die Erfüllung dieser Aufgabe zwingend erforderlich ist, sei nicht maßgeblich.

Das Institut der öffentlich-öffentlichen Kooperation wird durch die Entscheidung in seiner Funktion gestärkt. Unter Beachtung der Erwägungsgründe der Richtlinie 2014/24/EU soll die Kooperationsmöglichkeit gerade für alle Arten von Tätigkeiten zur Verfügung stehen. Hierzu führt die Richtlinie in Erwägungsgrund 33 wörtlich aus:

„Diese Zusammenarbeit könnte alle Arten von Tätigkeiten in Verbindung mit der Ausführung der Dienstleistungen und Zuständigkeiten, die den teilnehmenden Stellen zugeteilt wurden oder von ihnen übernommen werden, erfassen, wie gesetzliche oder freiwillige Aufgaben der Gebietskörperschaften oder Dienste, die bestimmten Einrichtungen durch das öffentliche Recht übertragen werden. Die von den verschiedenen teilnehmenden Stellen erbrachten Dienstleistungen müssen nicht notwendigerweise identisch sein; sie können sich auch ergänzen.“

Entscheidend ist nach Ansicht des EuGH, dass die Zusammenarbeit alle Arten von Tätigkeiten umfassen kann, sofern die Tätigkeit zur wirksamen Erfüllung der öffentlichen Aufgabe beiträgt. Dabei muss sie einen Zusammenhang zur Aufgabenerbringung haben oder ihr dienen, um unbotmäßiges Ausnutzen vermeiden zu können. Die der Kooperation unterfallenden Tätigkeiten sind jedoch nicht von vorneherein auf bestimmte Bereiche beschränkt. Der EuGH hat in diesem Zusammenhang die Bedeutung von Erwägungsgrund 31 hervorgehoben, der eine Wettbewerbsverzerrung im Verhältnis zu privaten Wirtschaftsteilnehmern durch Besserstellung eines privaten Dienstleisters untersagt. Die Kooperation darf also nicht zu der Bevorzugung eines privaten Unternehmens gegenüber seinen Wettbewerbern führen.

Im Ergebnis unterscheidet sich die ausschreibungsfreie Kooperation damit nicht von der Ausnahme der direkten Beauftragung aufgrund technischer oder rechtlicher Alleinstellung. Hier müsse der öffentliche Auftraggeber prüfen, ob keine wettbewerbliche Alternative möglich ist und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung darstellt.

2. Entscheidung: Urteil vom 4. Juni 2020, Rs. C-429/19 – Remondis

In dem zweiten – für die Auslegung des Merkmals Zusammenarbeit wichtigeren – Verfahren hat der EuGH entschieden, dass eine vergaberechtsfreie Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern nicht vorliegt, wenn ein öffentlicher Auftraggeber, der in seinem Gebiet für eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe verantwortlich ist, diese nicht vollständig selbst erledigt, sondern einen anderen, in dessen Gebiet ebenfalls aufgabenverantwortlichen öffentlichen Auftraggeber damit beauftragt, einen Teil seiner Aufgabe gegen Entgelt zu erledigen.

Das KrwG des Landes Rheinland-Pfalz sieht vor, dass öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger bei der Erfüllung ihrer Aufgaben miteinander kooperieren können (vgl. §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 3 LKrWG). In seinem Verbandsgebiet ist der Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel für die Entsorgung von Restabfällen zuständig. Diese Restabfälle werden in einer Mechanisch-Biologischen Abfallbehandlungsanlage (MBA) des Landkreises Neuwied aus gemischten Siedlungsabfällen aufbereitet. Der Abfallzweckverband und der Landkreis haben hierzu eine entsprechende Zweckvereinbarung nach dem Landesgesetz über die kommunale Zusammenarbeit geschlossen. Für die Mitbenutzung der MBA zahlt der Abfallzweckverband an den Landkreis ein Entgelt nach Abfallaufkommen im Wege der Kostenerstattung ohne Berücksichtigung von Gewinnzuschlägen für die laufenden Betriebskosten.

Das daraufhin angestrengte Nachprüfungsverfahren der Remondis GmbH stellte auf den Abschluss der Zweckvereinbarung ab und hielt die Vereinbarung für eine vergaberechtswidrige Direktvergabe eines öffentlichen Auftrages. Die Vergabekammer Rheinland-Pfalz wies den Nachprüfungsantrag zurück, weil der Ausnahmetatbestand des § 108 Abs. 6 GWB erfüllt sei. Die sofortige Beschwerde beim OLG Koblenz wurde mit der Begründung eingelegt, dass eine Zusammenarbeit auf der Grundlage eines kooperativen Konzeptes zwischen Zweckverband und Landkreis fehle.

Das OLG Koblenz ersuchte den EuGH um Vorabentscheidung. Eine Zusammenarbeit nach Art. 12 Abs. 4 lit. a RL 2014/24/EU (bzw. § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB) sei fragwürdig, da sich die Zweckvereinbarung in der Verwertung der angelieferten Abfälle gegen Entgelt erschöpfe. Eine Zusammenarbeit im Sinne des Ausnahmetatbestandes setze voraus, dass jeder Beteiligte einen Beitrag leiste, der ohne die Kooperationsabrede nicht von ihm, sondern von einem anderen Beteiligten geleistet werden müsste.

Der EuGH stellte daraufhin klar, dass ein kooperatives Konzept nicht bereits dann vorliegt, wenn ein Kooperationspartner bloß Kosten erstattet. Die Zusammenarbeit müsse auf einer gemeinsamen Strategie der beteiligten öffentlichen Stellen beruhen und setze eine Bündelung im Hinblick auf ihre Anstrengungen zur Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen voraus. Der Begriff der Zusammenarbeit stehe im Mittelpunkt einer vergabefreien horizontalen Kooperation. Dem bereits oben zitierten 33. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24/EU könne entnommen werden, dass es sich um eine echte Zusammenarbeit handeln muss, die auf einem kooperativen Konzept beruht. Die Gewährleistung der zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungenmüsse das Ergebnis des Zusammenwirkens aller Kooperationspartner sein. Beschränke sich der Beitrag eines Kooperationspartners allein auf eine Kostenerstattung, könne der Ausnahmetatbestand nicht erfüllt sein. Hierzu führte der EuGH weiter aus, dass die rein finanzielle Beteiligung eines Kooperationspartners dazu führen würde, zwischen einem (entgeltlichen) öffentlichen Auftrag und einer vergabefreien Zusammenarbeit nicht mehr unterscheiden zu können.

Dem Wesen der von öffentlichen Einrichtungen initiierten Zusammenarbeit könne eine kollaborative Dimension entnommen werden, die vergabepflichtige öffentliche Aufträge nicht hätten. Merkmal einer echten, kooperativen Zusammenarbeit sei die gemeinsame Definition des entsprechenden Bedarfs und der angestrebten Lösung. Die Zusammenarbeit setze mithin eine gemeinsame Strategie der Kooperationspartner voraus und bedinge gleichzeitig, dass die Anstrengungen der öffentlichen Auftraggeber zur Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen gebündelt werden.

Im vorliegenden Fall begründe die dargelegte Kooperation keine Zusammenarbeit im Sinne des Ausnahmetatbestandes. Das vorlegende OLG Koblenz hat deshalb nochmals zu prüfen, ob die abgeschlossene Zweckvereinbarung das Ergebnis einer Initiative des Zweckverbandes und des Landkreises zur Zusammenarbeit ist. Das Ausarbeiten einer Kooperationsvereinbarung setze voraus, dass die öffentlichen Stellen eine gemeinsame Herangehensweise vom Bedarf bis zur Lösung definierten und abbildeten.

Bedeutung und Auswirkungen der Entscheidungen

Der EuGH hat durch die Vorabentscheidungsverlangen der Vergabesenate aus Düsseldorf und Koblenz frühzeitig die Möglichkeit erhalten, den Ausnahmetatbestand des Art. 12 Abs. 4 lit. a RL 2014/24/EU im Lichte seiner bisherigen Rechtsprechung zu konkretisieren. Im Ergebnis hat er die öffentlich-öffentlichen Kooperationen gestärkt.

Gleichzeitig hat er der Ausnahmeregelung eine Grenze gesetzt. Die bloße Leistungsbringung gegen Entgelt genügt nicht für eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht. Dabei kommt es auf den Einzelfall an, denn die Frage, ob eine vergaberechtsfreie öffentlich-öffentliche Kooperation vorliegt, kann nach der neuen Rechtsprechung des EuGH nicht schematisch beantwortet werden. Den Urteilsgründen ist dabei zwar grundsätzlich das Bemühen um Begriffsschärfung anzumerken. Dennoch treffen alte oder neue Begriffsdeutungen, wie etwa „echte Zusammenarbeit“, „kollaborative Dimension“, „kooperatives Konzept“, „gemeinsame Strategie“ oder „Initiative zur Zusammenarbeit“ für die Beschaffungspraxis keine verbindlichen Aussagen. Weitere juristische Auseinandersetzungen werden aus diesem Grund folgen.

Dennoch können drei Aspekte als weitgehend geklärt angesehen werden:

1. Die rein finanzielle Beteiligung eines Kooperationspartners reicht für die ausschreibungsfreie Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern nicht. Die in der Fachliteratur teilweise vertretene Ansicht, wonach allein die Leistung eines finanziellen, auf die Kostenerstattung beschränkten Beitrags ausreiche, kann nicht aufrechterhalten werden.

2. Eine Zusammenarbeit erfolgt als leistungsbasierte Kooperation „auf Augenhöhe“. Die Übernahme wesentlicher Vertragspflichten durch alle Kooperationspartner wird dafür im Ergebnis nicht erforderlich sein, da sich die zu erbringenden Dienstleistungen auch ergänzen dürfen. In der Kooperation muss sich aber der Wille und die Initiative manifestieren, dass die Vertragspartner ihren Leistungsbedarf gemeinsam bündeln und auch gemeinsam auf Leistungsebene erfüllen wollen. Die Zusammenarbeit kann alle Arten von Tätigkeiten umfassen, sofern die Tätigkeit zur wirksamen Erfüllung der öffentlichen Aufgabe beiträgt.

3. Eine vergabefreie Zusammenarbeit kann durch eine landesrechtliche Regelung zu kommunaler Zusammenarbeit und Abfallkooperation alleine nicht begründet werden.

Um den Anforderungen der Rechtsprechung zu entsprechen, müssen öffentliche Auftraggeber gemeinschaftlich Aufgaben erfüllen wollen. Um die Abgrenzung zur ausschreibungspflichtigen Beauftragung nachweisen zu können, muss die Kooperation nicht nur schriftlich fixiert, sondern auch tatsächlich gelebt werden. Nur so kann der Ausnahmetatbestand der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit nach § 108 Abs. 6 GWB beansprucht werden.

Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte

Das dazu gehörige Fachseminar ist in der Seminarwelt des IWU Magdeburg auffindbar.