Die 2. Vergabekammer des Bundes hat sich in dem Beschluss vom 12.10.2020 (VK 2- 33/20) mit der stets praxisrelevanten Frage auseinanderzusetzen gehabt, welche Eindeutigkeit betreffend die Anforderungen an die einzureichenden Angebote zu fordern ist und wie sich in diesem Zusammenhang der Grundsatz der Gleichbehandlung auswirkt. Zum einen ist es dem Auftraggeber versagt, an die Angebote im Rahmen der Wertung verschärfte Maßstäbe anzusetzen. Zum anderen kann ein solches Vorgehen jedenfalls nicht zu einer differenzierten Bewertung von Konzepten führen, welche denselben Mangel aufweisen.
Sachverhalt
Hintergrund des zu entscheidenden Falles war eine europaweite Ausschreibung in einem offenen Verfahren betreffend die Beauftragung von Abbrucharbeiten einschließlich der fachgerechten Entsorgung großer Abfallmengen unterschiedlicher Art (Bauschutt). In dem Vergabeverfahren war der Preis das alleinige Zuschlagskriterium. Mit dem Angebot sollte ein vollständiges Entsorgungskonzept mit Bestätigung der Annahmestelle und Angabe der maximal täglichen anzuliefernden Abfälle eingereicht werden. Auf dieses Erfordernis wurde in den Vergabeunterlagen an verschiedenen Stellen und in Formblättern hingewiesen.
Dem Angebot der Antragstellerin war ein Entsorgungskonzept beigefügt, das aus einer tabellarischen Auflistung bestand und in dem die zu entsorgenden Abfälle jeweils nach den Positionen des Leistungsverzeichnis, der jeweiligen Menge und der Entsorgungsstelle aufgelistet waren. Die Antragstellerin wurde aufgefordert, das Entsorgungskonzept zu ergänzen, da das eingereichte nicht vollständig sei. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin nach, indem sie unter anderem Bestätigungen der Annahmestellen entsprechend dem Entsorgungskonzept mit vorgelegte. Die Bestätigungsschreiben waren unterschiedlich formuliert, handschriftlich ergänzt und teilweise erfolgte die Erklärung zur Kapazität für die Abfallübernahme durch einen Makler.
Das von der Beigeladenen im Rahmen ihres Angebots vorgelegte Entsorgungskonzept beinhaltete ebenfalls Dokumente, mit denen bestätigt wurde, dass die genannten Abfälle übernommen werden können.
Gleichwohl wurde das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen, da die Anforderungen an ein vollständiges Entsorgungskonzept mit Bestätigung der Annahmestellen und Angabe der maximal täglich anlieferbaren Abfälle nicht erfüllt würden. Die Erklärung eines Abfallmaklers genüge zudem nicht, weil dieser keine Annahmestelle sei. Weiterhin fehle es an der geforderten Bestätigung der maximal täglich anlieferbaren Abfälle, weil die Annahme nur „im Rahmen freier Kapazitäten“ zugesagt werde. Ferner sei auch nur eine „beabsichtigte Anlage“ angegeben worden, so dass die Verbindlichkeit der Bestätigung relativiert werde. Schließlich seien die Angaben im Konzept in sich widersprüchlich.
Gegen diesen Ausschluss wendete sich die Antragstellerin, da die Anforderungen an das Entsorgungskonzept – wie sie nunmehr in der Wertung angewendet würden – in der Schärfe nicht den Vergabeunterlagen zu entnehmen gewesen seien. Auch sei ein Ausschluss von Abfallmaklern nicht erkennbar gewesen. Außerdem fehle es auch im Entsorgungskonzept der Beigeladenen an der offenbar erwarteten, verbindlichen vertraglichen Zusage zur Annahme bestimmter Abfallmengen. Mithin begründe es eine Diskriminierung der Antragstellerin, sofern der Beigeladenen – nicht aber der Antragstellerin – eine nachträgliche Vervollständigung ihres Angebots unter spezifischer Benennung der Defizite im Rahmen einer Nachforderung ermöglicht worden sei.
Entscheidung
Die Nachprüfung hatte in der Sache Erfolg! Die Anforderung der rechtlich unabänderlichen Verbindlichkeit der angeforderten Annahmebestätigungen lässt sich den Vergabeunterlagen nach Auffassung der Vergabekammer aufgrund der verschiedenen Formulierungen an unterschiedlichen Stellen in den Unterlagen nicht in dieser Deutlichkeit entnehmen. Maßgeblich sei zwar, wie der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Bieterkreises diese Vorgaben verstehen musste oder konnte. Dabei könne aber mit Indizwirkung auf das Verständnis der Beigeladenen und der Antragstellerin als unstreitig fachkundige Bieter verwiesen werden, da sie ein gemeinsames Verständnis der Anforderungen an das Entsorgungskonzept erkennen ließen. Trotz dieser Auslegungsmöglichkeit, welche Unklarheiten mitsichbringe, wurde das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen, weil deren Entsorgungskonzept zu unverbindlich sei und insbesondere unzulässige Einschränkungen bzw. Vorbehalte enthalte. Vergleichbare Einschränkungen und Vorbehalte enthielt allerdings auch das Angebot der Beigeladenen, und zwar hinsichtlich derselben drei Kategorien. Die Vergabekammer stellt an diesem praktischen Fall der scheinbaren Differenziertheit, die sich im Detail aber nicht bestätigt, noch einmal die Selbstverständlichkeit klar, dass Angebote mit vergleichbaren Einschränkungen und Vorbehalten nicht ohne sachlich nachvollziehbare Begründung unterschiedlich behandelt werden dürfen.
Zudem wird klargestellt, unter welchen Voraussetzungen ein Abfallmakler als „Annahmestelle“ fungieren kann oder einer solchen gleichzustellen ist. Erforderlich hierfür ist eine eindeutige Regelung in den Vergabeunterlagen. Lassen diese mangels einer solchen unmissverständlichen Definition eine Auslegung zu, ist diese anhand der die Entsorgung regelnden, gesetzlichen Bestimmungen sachgerecht vorzunehmen. Die Definition des (zertifizierbaren) „Entsorgungsfachbetriebs“ schließt gem. § 56 Abs. 2 Nr. 1 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) sämtliche gewerbsmäßige Behandlung von Abfällen – einschließlich der Tätigkeit als Makler – mit ein. Nach den Bestimmungen des KrWG gelten für Makler dieselben Regeln wie für andere gewerblichen Tätigkeiten der Sammler, Beförderer und Händler (vgl. bspw. § 53 und § 54 KrWG).
Praxishinweise
Einmal mehr zeigt die Entscheidung die praktische Schwierigkeit etwa im Umgang mit dem selbstverständlichen Grundsatz der Gleichbehandlung. Gerade bezüglich der Forderung und Bewertung von Konzepten vermögen es die Vergabeunterlagen häufig nicht, hinreichend deutlich Anforderungen zu formulieren. Hierin kann eine Chance in Form von Auslegungsvarianten, aber auch ein Risiko für Bieter liegen. Die damit verbundene Unsicherheit kann nur durch vorzeitiges Stellen von Bieterfragen bereinigt werden, zumal entsprechende Ungenauigkeiten nicht selten gerade erst mit dem fachkundigen Verständnis der Bieter erkennbar werden. Auftraggebern ist anzuraten, gerade im Fall von verlangten Konzepten die Anforderungen an diese bereits mit dem Blick auf die anzustellende Prüfung und Wertung zu formulieren. Es ist wenig sachdienlich, die eigentlichen Überlegungen erst auf das Ende des Verfahrens und damit die Wertung zu schieben. Dabei können die zunächst übergangenen Detailfragen für den Auftraggeber schnell zum Verhängnis werden.
Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte
Das dazu gehörige Fachseminar ist in der Seminarwelt des IWU Magdeburg auffindbar.