Wasserversorger – Nicht ohne Schutz

– zur Erfüllung kartellrechtlicher Auskunftspflichten durch öffentlich-rechtliche Wasserversorger

Mit Beschluss vom 11.09.2012 – Kart W 2/12 – hat das Brandenburgische Oberlandesgericht (OLG) sich dazu geäußert, wie ein Zweckverband als öffentlich-rechtlicher Wasserversorger einem Auskunftsverlangen der Kartellbehörde nach § 59 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zur Überprüfung der Höhe von Wassergebühren nachkommen muss.

Dem betroffenen Wasser- und Abwasserzweckverband war durch Auskunftsverfügung nach § 59 Abs. 1 GWB aufgegeben worden, bis zu einem bestimmten Termin der Landeskartellbehörde einen vollständig ausgefüllten Erhebungsbogen in Schriftform und in elektronischer Form per E-Mail (als Excel-Datei) zu übermitteln. Nach einem Hinweis in der Fußzeile der Auskunftsverfügung sollte die zur Übermittlung zu nutzende E-Mail-Adresse „nur dem Empfang einfacher Mitteilungen ohne Signatur und/oder Verschlüsselung“ dienen.

 

Der Zweckverband machte gegen die Auskunftsverfügung u.a. geltend, dass es ihm nicht möglich sei, die im Erhebungsbogen angeforderten Daten bereitzustellen, weil er diese zu einem großen Teil erst von seiner Betriebsführungsgesellschaft beschaffen müsse. Ferner wandte er ein, dass von ihm die Übermittlung der Daten im Wege einer E-Mail-Mitteilung ohne Signatur und Verschlüsselung nicht verlangt werden könne, weil die zu übermittelnden Daten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthielten, deren vertrauliche Behandlung er im Auskunftsverfahren beanspruchen könne. Eine vertrauliche Behandlung sah der betroffene Zweckverband bei dem von der Landeskartellbehörde allein vorgesehenen Versand einer unverschlüsselten E-Mail als nicht gegeben an, weil diese E-Mail auf dem Übermittlungsweg ohne Weiteres von Dritten gelesen werden könne.

 

Das OLG hat zunächst festgestellt, dass der Zweckverband auch als juristische Person des öffentlichen Rechts, die Kunden auf öffentlich-rechtlicher Grundlage mit Trinkwasser versorgt und für die Versorgung öffentlich-rechtliche Entgelte in Gestalt von Benutzungsgebühren erhebt, gemäß § 59 Abs. 1 GWB grundsätzlich zur Auskunft verpflichtet ist. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 18.10.2011 – KVR 9/11 („Niederbarnimer Wasserverband“) und wurde von den Verfahrensbeteiligten nicht in Abrede gestellt.

 

Zur Erfüllung seiner Auskunftspflicht muss der betroffene Aufgabenträger nach Auffassung des OLG die im Erhebungsbogen geforderten Einzelheiten wie die Bemessung, die Höhe sowie die Erhebungsart des Trinkwasserentgeltes, Änderungen der Entgelte, Zuwendungen, Anschlussbeiträge, Kostenerstattungen für Hausanschlusskosten, seine Versorgungsstruktur, Umsatzerlöse, die Entwicklung des Anlagevermögens sowie die Entwicklung der Kostenfaktoren der Trinkwassersparte darlegen. Dies gilt nach dem zitierten Beschluss auch, wenn diese Daten nicht unmittelbar bei dem Aufgabenträger verfügbar sind, sondern von einer von ihm beauftragten Betriebsführungsgesellschaft erhoben, gepflegt und vorgehalten werden. Das OLG weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es sich auch bei Einschaltung einer Betriebsführungsgesellschaft um Daten handelt, die zu den eigenen wirtschaftlichen Daten des Zweckverbandes gehören. Die Auslagerung der Betriebsführung vom Zweckverband auf eine externe Betriebsführungsgesellschaft habe nicht zur Folge, dass sich die unternehmerische Verantwortung und die damit verbundenen, gegenüber der Kartellbehörde bestehenden Pflichten von dem Zweckverband auf die Betriebsführungsgesellschaft verlagerten.

 

Die Anordnung, dass die Angaben im Erhebungsbogen nicht nur in Schriftform, sondern auch durch Übersendung an eine E-Mail-Adresse erfolgen sollte, die nur für die Übermittlung von E-Mails ohne Signatur und Verschlüsselung geeignet ist, hat das OLG jedoch als rechtswidrig angesehen.

 

Die geforderten Auskünfte beträfen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, auch wenn bei der öffentlich-rechtlich organisierten Wasserversorgung eine besondere Marktsituation bestehe, die durch eine Monopolsituation und damit einhergehende Konkurrenzfreiheit des jeweiligen Versorgers gekennzeichnet sei. Da ein Wasserversorger, der das Leistungsverhältnis zu seinen Abnehmern öffentlich-rechtlich ausgestaltet, nach dem Beschluss des BGH vom 18.10.2011 – KVR 9/11 („Niederbarnimer Wasserverband“) als Unternehmen im Sinne von § 59 Abs. 1 GWB anzusehen ist, das in einer Wettbewerbsbeziehung zu anderen Unternehmen steht und deshalb auskunftspflichtig ist, billigt ihm das OLG im Gegenzug ein Recht auf Schutz seiner Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu. Dieser Schutz insbesondere vor unbefugtem Zugriff Dritter wird nach Auffassung des OLG durch den von der Landeskartellbehörde mit der Auskunftsverfügung allein angebotenen Weg der Übermittlung durch unverschlüsselte E-Mail nicht gewahrt.

 

Daraus ergibt sich allerdings nicht, dass die Landeskartellbehörde eine Übermittlung der Daten im Erhebungsbogen auf elektronischem Wege überhaupt nicht verlangen könnte. Das OLG weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der betroffene Zweckverband die Möglichkeit erhalten muss, die elektronische Auskunftserteilung in gesicherter Form zu bewerkstelligen. Dies kann entweder durch Bereitstellung einer Möglichkeit zur verschlüsselten Übermittlung der Daten an eine hierfür geeignete E-Mail-Adresse der Landeskartellbehörde oder durch die Einräumung der Möglichkeit der Übermittlung passwortgeschützter Dateien geschehen.

 

Wird eine solche Möglichkeit angeboten, ist die Anforderung einer Übermittlung der Daten auf elektronischem Wege nicht zu beanstanden.

 

Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte

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