Mit § 23 Verpackungsgesetz (VerpackG) wurde erstmals eine Regelung geschaffen, um die Beauftragung von Sammelleistungen durch die dualen Systembetreiber in ein gesetzlich geregeltes, die Grundsätze des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung wahrendes Verfahren zu pressen. Das Verfahren ist stark an dem öffentlichen Vergaberecht orientiert. Gleichwohl bestehen bereits bedingt durch die Konstellation, dass hier Unternehmen – und damit Wettbewerber – Aufträge vergeben, Besonderheiten in Abgrenzung zum Kartellvergaberecht. Nicht zuletzt ist Rechtsschutz für die teilnehmenden Unternehmen nur durch Einleitung eines privatrechtlich organisierten Schiedsverfahrens möglich.
Zwischenzeitlich wurden die ersten Vergabeverfahren auf der Grundlage des § 23 VerpackG durchgeführt. Diesen Verfahren lagen mit Ausnahme der individuellen Leistungsbeschreibung allgemein abgestimmte Vergabeunterlagen zugrunde. Bei der Durchführung der Vergabeverfahren sind sodann vergaberechtliche Schwierigkeiten insbesondere mit Blick auf die Komplexität der mit dem Angebot geforderten Konzepte zutage getreten, welche in zwei Fällen durch Entsorger aufgegriffen wurden. Der Entsorger war in diesen Schiedsverfahren nach § 23 Abs. 8, 9 VerpackG jeweils erfolgreich.
Im Rahmen der Schiedsverfahren verdeutlichten sich dabei einmal mehr die Besonderheiten eines Verfahrens nach § 23 VerpackG. Zum einen hat die Vergabestelle – das beauftragende duale System – keinen Überblick über das gesamte Verfahren, sondern allein die Zentrale Stelle. Zum anderen entspricht die Prüfungstiefe des Schiedsgerichts nicht der einer Vergabekammer, da es sich an dem maßgeblichen, enger begrenzten Verfahrensgegenstand zu orientieren hat. Relevant ist allein das Angebot des vorgesehenen Bestbieters, welches von dem vergebenden dualen System geprüft wurde, und das bis zum Vergabevorschlag durchgeführte Vergabeverfahren. Sonstige Umstände und insbesondere die übrigen Angebote sind nicht Verfahrensgegenstand.
Im Ergebnis kann somit ein Entsorgungsunternehmen erfolgreich in einem Schiedsverfahren gegen eine Vergabe nach § 23 VerpackG vorgehen, ohne zu wissen, ob es ein eigenes zuschlagsfähiges Angebot eingereicht hat.
Die bisher durchgeführten Schiedsverfahren stellen aber überdies heraus, dass allein durch eine rechtliche Kontrolle bestehende Unzulänglichkeiten bei der Verfahrensführung nach § 23 VerpackG herausgearbeitet und mit Blick auf künftige Verfahren vermieden werden können. Allein auf diesem Weg ist eine Rechtsfortbildung möglich und in der Sache dringend geboten.
Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte
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