Bei Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen unterlaufen Bietern oft Fehler. Ein häufiger Fehler ist hierbei, dass Angaben im eigenen Angebot widersprüchlich sind. Die Vergabekammer Thüringen hat mit ihrem Beschluss vom 08.11.2017 entschieden, dass widersprüchliche Angaben im Angebot zum zwingenden Angebotsausschluss führen. Widersprüchlich waren die Angaben im Angebot deshalb, weil der Bieter zum einen Sammelentsorgungsnachweise von Fremdunternehmen aufgelistet hatte, andererseits aber erklärt hatte, keine Nachunternehmer einzusetzen.
Sachverhalt
Der Auftraggeber hatte die mobile Sammlung und ordnungsgemäße Verwertung/Beseitigung von gefährlichen Abfällen im Gebiet eines Landkreises nach den Bestimmungen der VOL/A öffentlich ausgeschrieben. Eine Vergabe von Teilaufgaben an Nachunternehmer war in der Leistungsbeschreibung zugelassen. Sofern der Einsatz eines Nachunternehmers bereits bei Angebotsabgabe vorgesehen war, hatte der Bieter die Art der übertragenen Leistung sowie den Nachunternehmer in einem Angebotsformular zu benennen und entsprechende Unterlagen und Nachweise beizufügen.
Der Bestbieter hatte bei seinem Angebot angegeben, dass Angaben zu Nachunternehmern nicht notwendig seien, da ein solcher Einsatz nicht beabsichtigt sei. Der Auftraggeber forderte den Biestbieter dazu auf, Sammelentsorgungsnachweise für weitere Abfälle nachzureichen. Dieser Aufforderung kam der Bestbieter nach. Als Entsorger waren jedoch teilweise andere Unternehmen in den Nachweisen benannt. Der zweitplatzierte Bieter beanstandete das Vergabeverfahren beim Auftraggeber. Der Auftraggeber wies die Beanstandung zurück, legte die Vergabeakte jedoch der Vergabekammer Thüringen vor.
Entscheidung
Die Vergabekammer Thüringen gab der Beanstandung statt, da die Ausschreibung unter Verstoß gegen geltende Vergabebestimmungen durchgeführt wurde. Das Angebot des Bestbieters sei zwingend wegen widersprüchlicher Angaben auszuschließen. Betreibt ein Dritter eine Beseitigungs- bzw. Verwertungsanlage, dessen Kapazitäten der Bieter zu benutzen beabsichtigt, so handele es sich vergaberechtlich um einen Nachunternehmer. Weil der Bestbieter jedoch im Angebot darlegte, keinen Nachunternehmer einzusetzen, habe das Angebot widersprüchliche Angaben enthalten.
Selbst für den Fall, dass diese Angaben nicht widersprüchlich seien, wäre das Angebot vorliegend zwingend auszuschließen gewesen. Denn jedenfalls fehlten Unterlagen bzw. Erklärungen des Nachunternehmers. Die Nichtvorlage dieser Unterlagen hätte den zwingenden Ausschluss nach § 16 Abs. 3 lit. a VOL/A zur Folge haben müssen.
Praxishinweis
Die Entscheidung kann zumindest im Ergebnis überzeugen. Ein Bieter, der sich bei der Leistungserbringung Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen möchte, setzt einen Nachunternehmer ein.
Allerdings ist fraglich, ob die Bewertung dieser Rechtsfrage einen zwingenden Ausschluss rechtfertigt. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in einer aktuellen Entscheidung festgehalten, dass Widersprüche in Angeboten nicht zwingend zu einem Ausschluss führen müssen, sondern aufzuklären sind (Beschluss vom 02.08.2017 – VII-Verg 17/17).
Dass die Entscheidung jedenfalls im Ergebnis richtig ist, liegt insbesondere daran, dass der Bieter nicht einen vom Nachunternehmer geforderten Entsorgungsnachweis vorlegen konnte. Bietern ist anzuraten, sich von Nachunternehmern
Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte
Das dazu gehörige Fachseminar ist in der Seminarwelt des IWU Magdeburg auffindbar.