Die Überprüfung der Eignung sowie der Wirtschaftlichkeit der Angebote sind die wesentlichen Bausteine eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens. Zur Darlegung der Eignung und der Wirtschaftlichkeit hat der Bieter Unterlagen in Form von Eigenerklärungen, Nachweisen und Bescheinigungen vorzulegen. Bezüglich der Frage, wie mit fehlenden bzw. fehlerhaften Unterlagen umzugehen ist, hat sich in der Rechtsprechung eine ausführliche Kasuistik gebildet. Im Rahmen der Reform des Vergaberechts hat der Verordnungsgeber mit Einführung des § 56 Abs. 2 Vergabeverordnung (VgV) den Versuch unternommen, diese Kasuistik zu normieren. Dabei ist er sogar – zumindest auf den ersten Blick – einen Schritt weitergegangen.
Bisherige Rechtslage
Nach § 19 EG Abs. 2 VOL/A konnten Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden. Das Nachforderungsrecht betraf nach Ansicht der Rechtsprechung lediglich die formale Vollständigkeit der Erklärungen und Nachweise. Weder eine nachträgliche Korrektur von Erklärungen und Nachweisen noch eine inhaltliche Veränderung eines Angebots sollte über die Regelung des Nachforderns erreicht werden.
Änderung durch Vergaberechtsnovelle
Mit der Verabschiedung der reformierten VgV (in Kraft getreten zum 18.04.2016) wurde mit § 56 Abs. 2 VgV eine neue Rechtsgrundlage zur Nachforderung von Unterlagen geschaffen. Diese besagt, dass öffentliche Auftraggeber den Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern können, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen.
Zunächst fällt auf, dass das Begriffspaar „Erklärungen und Nachweise“ durch den allgemeineren Begriff „Unterlagen“ ersetzt wurde. Beispielhaft nennt § 56 Abs. 2 VgV „Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen“. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine abschließende Aufzählung („insbesondere“), sondern es sollen grundsätzlich auch „sonstige Nachweise“ von der Regelung umfasst werden.
Ferner ist zwischen unternehmens- und leistungsbezogenen Unterlagen zu unterscheiden.
Leistungsbezogene Unterlagen betreffen Nachweise bezüglich der konkret ausgeschriebenen Leistung (z.B. Zuschlagskriterien). Bezüglich solcher Unterlagen darf der öffentliche Auftraggeber den Bieter unter Fristsetzung auffordern, Nachweise nachzureichen bzw. zu vervollständigen. Eine inhaltliche Veränderung – z.B. Austausch oder Ergänzung – ist demnach weiterhin unzulässig. Zusätzlich stellt § 56 Abs. 3 VgV klar, dass die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote betreffen, ausgeschlossen ist. Dies kann dann der Fall sein, wenn der öffentliche Auftraggeber außerpreisliche Zuschlagskriterien bestimmt hat. Das Nachforderungsverbot des § 56 Abs. 3 VgV erfasst somit grundsätzlich alle Unterlagen, deren Fehlen bzw. Vorhandensein Einfluss auf die Einordnung eines Angebots auf der letzten Wertungsstufe hat.
Unternehmensbezogene Unterlagen, also solche, welche die Eignung des Bieters betreffen, dürfen ebenfalls nachgereicht und vervollständigt werden, jedoch darf der öffentliche Auftraggeber diesbezüglich sein Ermessen auch dahingehend ausüben, dass „fehlerhafte“ Unterlagen durch den Bieter „zu korrigieren“ sind. Im Rahmen von unternehmensbezogenen Unterlagen ist folglich zwischen fehlenden, unvollständigen und fehlerhaften Unterlagen zu differenzieren.
Ausblick
Es ist mit Spannung zu erwarten, wie sich die – zumindest vom Wortlaut ausgehende – Erweiterung der Möglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers in Bezug auf unternehmensbezogene Unterlagen in der Rechtsprechung bewähren wird. Dabei wird maßgeblich sein, ob sich die Fehlerhaftigkeit der Unterlagen allein auf formale Fehler bezieht oder aber ob tatsächlich auch inhaltliche Fehler korrigiert werden dürfen. Für eine inhaltliche Korrektur spricht die unterschiedliche Bewertung von leistungs- und unternehmensbezogenen Unterlagen. Eine europarechtliche Auslegung hingegen lässt diesbezüglich Zweifel aufkommen, da Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU lediglich von „ergänzen“ und nicht von „korrigieren“ spricht.
Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte
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