Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Weimar hat in einem Beschluss vom 15.01.2019 – 1 EO 522/18 – ausgesprochen, dass die Thüringer Bauordnung (ThürBauO) vom 13.03.2014 keine Befugnisnorm enthält, die es der Bauaufsichtsbehörde bei fehlender Genehmigung der Errichtung oder Änderung einer baulichen Anlage erlauben würde, den Bauherrn durch Verwaltungsakt zur Stellung eines Bauantrags aufzufordern. Diese negative Aussage zu den Rechtsfolgen der formellen Illegalität baulicher Anlagen ist auch für das Bauordnungsrecht anderer Bundesländer maßgebend und stimmt mit der Rechtsprechung anderer OVG zu den jeweiligen Landesbauordnungen überein. Sie bedarf indessen im Hinblick auf die Rechts- und Verwaltungspraxis ergänzender Klarstellungen. Zu klären bleibt, über welche Befugnisse die zuständigen Aufsichtsbehörden verfügen, wenn eine Anlage ohne die gesetzlich erforderliche Genehmigung, also formell illegal, errichtet oder geändert worden ist. Wie die Rechtsprechung zeigt, wird diese Frage im Bau- und Umweltrecht keineswegs einheitlich, sondern unterschiedlich beantwortet.
Der Sachverhalt, über den das OVG Weimar mit dem Beschluss vom 15.01.2019 – 1 EO 522/18 – entschieden hat, erscheint auf den ersten Blick alltäglich und wenig spektakulär. In einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wandte sich die Antragstellerin als Eigentümerin eines mit einem viergeschossigen Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks gegen bauaufsichtliche Verfügungen. Die zuständige Bauaufsichtsbehörde stellte anlässlich einer anderweitig veranlassten Kontrolle im Juni 2016 fest, dass das Dachgeschoss des Hauses ausgebaut worden war und zu Wohnzwecken genutzt wurde. Nach Ansicht der Behörde lag darin eine ungenehmigte Änderung der Nutzung des Dachgeschosses. Durch Bescheid vom 09.06.2017 forderte die Behörde die Antragstellerin auf, innerhalb von drei Monaten für die ihrer Auffassung nach erfolgte Änderung und Nutzungsänderung des Dachgeschosses einen vollständigen Bauantrag einzureichen. Die Behörde ordnete die sofortige Vollziehung dieser Anordnung an und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld an. Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin Widerspruch. Sie war der Auffassung, dass die Wohnung im Dachgeschoss des Mehrfamilienhauses Bestandsschutz genieße, und kam der Aufforderung zur Vorlage eines Bauantrags nicht nach. Daraufhin setzte die Behörde durch Bescheid vom 03.05.2018 das angedrohte Zwangsgeld fest. Für den Fall der wiederholten Nichtbefolgung drohte die Behörde ein weiteres Zwangsgeld an. Die Antragstellerin erhob auch gegen diesen Bescheid Widerspruch.
Das Verwaltungsgericht lehnte den gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Bescheide vom 09.06.2017 und vom 03.05.2018 ab. Der dagegen eingelegten Beschwerde gab das OVG Weimar mit dem Beschluss vom 15.01.2019 – 1 EO 522/18 – statt.
Das OVG Weimar legte das zweitinstanzliche Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin nach § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dahin aus, dass sie unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung hinsichtlich des im Bescheid vom 09.06.2017 enthaltenen und für sofort vollziehbar erklärten Bauantragsgebots die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres dagegen erhobenen Widerspruchs und im Übrigen die Anordnung der gesetzlich (nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. dem Thüringer Landesrecht) ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche angeordnet wissen wollte (Rn. 12).
Die zulässige Beschwerde hatte nach der Erkenntnis des OVG Weimar auch in der Sache Erfolg. Aufgrund der nach § 146 Abs. 4 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkten Prüfung hat das OVG Weimar entschieden, dass das Verwaltungsgericht das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin zu Unrecht abgelehnt hatte. Im vorliegenden Fall spreche – so das OVG – nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung alles dafür, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig seien und die erhobenen Widersprüche erfolgreich sein werden; daher falle die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus (Rn. 14).
Die handelnde Bauaufsichtsbehörde war nach der Erkenntnis des OVG Weimar nicht befugt, die Antragstellerin unter Androhung eines Zwangsgeldes zur Einreichung eines vollständigen Bauantrags aufzufordern, da es hierfür in der ThürBauO 2014 keine Ermächtigungsgrundlage gebe (Rn. 15). Jedenfalls fehle es an einer ausdrücklichen Befugnisnorm für eine solche Anordnung (anders noch § 77 Abs. 1 Thür-BauO vom 03.06.1994). Eine dahingehende Ermächtigung der Behörde lässt sich, wie das OVG Weimar überzeugend darlegt, auch nicht aus der Generalklausel des § 58 Abs. 1 ThürBauO vom 13.03.2014 herleiten. Nach Satz 1 dieser Bestimmung haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Daran anknüpfend, räumt § 58 Abs. 1 Satz 2 Thür-BauO 2014 den Bauaufsichtsbehörden die Befugnis ein, in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Diese allgemeine baurechtliche Befugnisnorm vermag jedoch – so zu Recht das OVG Weimar – eine mit Zwangsmitteln durchsetzbare Pflicht des Bauherrn, einen Bauantrag zu stellen, nicht zu begründen (Rn. 16).
In den weiteren Entscheidungsgründen stellt das OVG Weimar klar, über welche Befugnisse die zuständige Bauaufsichtsbehörde verfügt, wenn sie der Auffassung ist, dass in einem konkreten Fall baugenehmigungspflichtige, aber ungenehmigte und somit formell illegale Maßnahmen vorliegen. In einem solchen Fall hat die Behörde die Möglichkeit, gegen den Bauherrn oder sonst Verantwortlichen nach der jeweiligen landesgesetzlichen Eingriffsermächtigung (so nach § 78 Abs. 1 ThürBauO 2014) die Einstellung der Bauarbeiten anzuordnen. Sind die Arbeiten bereits abgeschlossen und wird die betreffende bauliche Anlage bereits genutzt, kann die Behörde die Nutzung untersagen (§ 79 Abs. 1 Satz 2 ThürBauO 2014) oder die Beseitigung der Anlage fordern (§ 79 Abs. 1 Satz 1 Thür-BauO 2014). Letzteres ist aber wegen des baurechtlichen Bestandsschutzes und des grundrechtlichen Eigentumsschutzes (Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz) nur dann gerechtfertigt, wenn die bauliche Anlage zugleich materiell illegal, also bei bestehender Genehmigungsbedürftigkeit nicht genehmigungsfähig ist. Generell setzt eine bauaufsichtliche Beseitigungsanordnung die Einhaltung der rechtsstaatlichen Schranken der Verhältnismäßigkeit voraus.
Falls die zuständige Bauaufsichtsbehörde anhand der ihr vorliegenden Erkenntnisse ohne nähere Sachaufklärung nicht beurteilen kann, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten nach den genannten Befugnisnormen vorliegen, kann sie im Einzelfall unter Rückgriff auf die allgemeine Befugnisnorm des § 58 Abs. 1 Satz 2 ThürBauO 2014 berechtigt sein, von dem für den Bau Verantwortlichen die dafür notwendigen Unterlagen zu verlangen (OVG Weimar, a.a.O., Rn. 17; ebenso OVG Schleswig, Beschluss vom 17.06.2010 – 1 LA 26/10). Ein derartiger, auf die allgemeine bauordnungsrechtliche Befugnisnorm gestützter Gefahrenerforschungseingriff kann insbesondere dann gerechtfertigt sein, wenn er der Beschaffung von Unterlagen dient, die für die Beurteilung der von einer baulichen Anlage ausgehenden Gefahren notwendig sind und die die Behörde anderweitig nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand ermitteln könnte (OVG Weimar, a.a.O., Rn. 17; auch OVG Münster, Beschluss vom 27.08.2002 – 10 B 1233/02; VGH Mannheim, Urteil vom 13.02.1980 – III 1998/79). Dies kann z.B. angenommen werden, wenn dem Bauherrn aufgegeben wird, in einem Zweifelsfall einen Nachweis der Standsicherheit seines Gebäudes durch einen Tragwerksplaner beizubringen (OVG Weimar, a.a.O., Rn. 17 und Beschluss vom 17.07.2018 – 1 EO 394/18).
Der tiefere Grund dieser Rechtsprechung liegt darin, dass nach den Grundsätzen der prinzipiellen Baufreiheit und der baurechtlichen Präventivkontrolle das Fehlen der erforderlichen Baugenehmigung, d.h. die formelle Illegalität einer baulichen Anlage – für sich alleine gesehen – von untergeordneter Bedeutung ist. Entscheidend ist im Baurecht letztlich die materielle Legalität der Errichtung sowie der Nutzung baulicher Anlagen, also deren materiell verstandene Ungefährlichkeit. Diese gilt es sicherzustellen. Dazu dient die von den Verwaltungsgerichten anerkannte Befugnis der Bauaufsichtsbehörden, von dem für den Bau Verantwortlichen die für die Gefahrenerforschung notwendigen Unterlagen wie z.B. einen Nachweis der Stand- oder Feuersicherheit zu verlangen. Demgegenüber würde eine behördliche Aufforderung zur Stellung eines Baugenehmigungsantrags auf die Herstellung der formellen Legalität zielen und den Verantwortlichen hierzu in die Pflicht nehmen. Eine solche Inpflichtnahme würde über die gesetzliche Zielsetzung des Baurechts hinausschießen. Die Befugnisnormen des Baurechts sind demgemäß beschränkt und entsprechend zu interpretieren. Die dahingehende Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte findet hierin ihre Erklärung und Rechtfertigung.
Demgegenüber hat die formelle Illegalität von Anlagen und Handlungen im Umweltrecht eine anders geartete, sachlich relevante Bedeutung, weil es – im Gegensatz zur prinzipiellen Baufreiheit – keine Freiheit zur Inanspruchnahme oder Verschmutzung von Umweltgütern gibt. So gilt im Wasserrecht – ebenso wie im gesamten Umweltrecht – der Grundsatz, dass die zuständige Behörde bereits wegen der für sich ausschlaggebenden formellen Illegalität einer Anlage oder Handlung verbietend einschreiten kann, ohne deren materielle Legalität und Genehmigungsfähigkeit prüfen zu müssen. Eine Gewässerbenutzung ohne die erforderliche Erlaubnis ist daher nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig (so das Bundesverwaltungsgericht – BVerwG, Urteil vom 10.02.1978 – 4 C 71.75, mit der missverständlichen Formulierung, dass eine rechtliche Trennung zwischen formeller und materieller Illegalität für das Wasserrecht nicht möglich sei; ebenso BVerwG, Beschluss vom 28.02.1991 – 7 B 22.91; BVerwG, Beschluss vom 21.12.1993 – 7 B 119.93; auch Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 14.03.1989 – 2 Z 36/88; OVG Münster, Urteil vom 28.03.1974 – XI A 182/74; OVG Hamburg, Urteil vom 29.06.1978 – OVG Bf II 48/76; VGH München, Beschluss vom 27.10.2011 – 8 CS 11.1380; VGH Mannheim, Beschluss vom 28.03.2012 – 3 S 150/12; VGH Kassel, Beschluss vom 18.10.2012 – 2 B 896/12; VG Würzburg, Urteil vom 20.07.2010 – W 4 K 09.1251, Rn. 29; entsprechend für die Abfallbeseitigung: VGH Mannheim, Urteil vom 14.09.1976 – X 1195/76).
Demgemäß sehen einige Landeswassergesetze ausdrücklich vor, dass die zuständige Wasserbehörde im Interesse der formellen und materiellen Legalisierung die Stellung eines Erlaubnisantrags verlangen kann, wenn eine nach den wasserrechtlichen Vorschriften zulassungspflichtige Handlung oder Anlage ohne die erforderliche Zulassung (z.B. ohne eine Erlaubnis oder Bewilligung) ausgeübt wird (so § 93 Abs. 1 Satz 2 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen; nach früherem Landesrecht bereits OVG Münster, Urteil vom 13.08.1985 – 20 A 25/84). Diese freiheitsbeschränkende Inpflichtnahme des Verantwortlichen weicht von den vorerwähnten Grundsätzen des Baurechts ab. Sie ist Ausdruck des konsequenten Bestrebens, formell illegale Handlungen und Anlagen im Bereich des Umweltrechts, vor allem des Wasser- wie auch des Abfallrechts, nicht zu tolerieren, sondern in den vorgeschriebenen Verwaltungsverfahren umfassend zu kontrollieren. Dieser vorgeschriebene Weg führt dann entweder zur behördlichen Zulassung und somit zur Legalisierung der betreffenden Anlage oder Handlung oder über eine behördliche Versagungsentscheidung grundsätzlich zum zwangsweisen Abriss der Anlage bzw. zur erzwingbaren Beendigung der betreffenden Handlung.
Fazit:
Die Rechts- und Verwaltungspraxis ist aufgrund der umrissenen Vorgaben gehalten, die formelle Illegalität von Handlungen und Anlagen im Bau- und Umweltrecht nicht mit einer apodiktischen Einheitsschablone, sondern mit den gebotenen positivrechtlichen und sachgebietsbedingten Differenzierungen zu behandeln. Im baurechtlichen Kontext ist die behördliche Aufforderung zur Stellung eines Bauantrags prinzipiell verfehlt und rechtswidrig. Im Bereich des Umweltrechts, insbesondere im Wasser- und Abfallrecht, kann hingegen die behördliche Aufforderung zur Stellung eines Antrags auf Erteilung einer erforderlichen, in concreto aber fehlenden behördlichen Gestattung zur Sicherstellung der formellen und materiellen Legalität von Handlungen und Anlagen sachangemessen und rechtmäßig seien.
Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte
Das dazu gehörige Fachseminar ist in der Seminarwelt des IWU Magdeburg auffindbar.