Öffentliche Auftraggeber haben vor Durchführung eines Vergabeverfahrens grundsätzlich die Vergabereife herzustellen, um dem Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gemäß § 121 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nachkommen zu können. Die Vergabekammer Baden-Württemberg (VK BW) hat sich im Beschluss vom 07.08.2017 – 1 VK 26/17 mit der Frage befasst, wie weit diese faktische Vorleistungspflicht des öffentlichen Auftraggebers reicht. Abzugrenzen war dabei, ob die Herstellung der Vergabereife gleichbedeutend ist mit der vollendeten Schaffung aller rechtlichen Voraussetzungen für die spätere Leistungserbringung.
Der öffentliche Auftraggeber hatte mit europaweiter Bekanntmachung einen Auftrag über die Sammlung und Verwertung von Papier, Pappe, Kartonagen (PPK) einschließlich der Lieferung von Sammelbehältern in einem neu einzuführenden Holsystem veröffentlicht. Die Leistung war in mehrere Lose aufgeteilt. Dabei betraf das entscheidungserhebliche Los die Übernahme und Verwertung der PPK-Mengen an einer Umschlagstelle. Aufgrund der Neuartigkeit des Auftrages lagen noch keine Mengenangaben aus Vorjahren vor. Die Verladung und Verwiegung der übernommenen PPK-Abfälle sollte für den Auftragnehmer kostenlos durch den jeweiligen Betreiber der Umschlagstelle erfolgen.
Auf verschiedene Bieteranfragen erfolgten im Anschluss verschiedene Anpassungen der Vergabebedingungen. Diese betrafen jeweils die zulässige Menge an PPK zur Zwischenlagerung, womit gleichzeitig vorgegeben wurde, dass eine Übernahme von PPK auch an Samstagen zu berücksichtigen sei. Daraufhin erfolgte durch die Antragstellerin eine erste Rüge, welche die Änderung der Leistungsbeschreibung für unzulässig hielt. Jedenfalls sei mit dieser Änderung der Vergabebedingungen aber die Angebotsfrist zu verlängern.
Daraufhin wurde zur PPK-Menge für das fragliche Los eine abschließende Klarstellung durch den Auftraggeber vorgenommen. Konkret aufgelistet wurde die Prognose der werktäglich anfallenden PPK-Mengen aus den Sammlungen. Zudem wurde verifiziert, welcher Mengenanfall an Samstagen zu erwarten ist. In diesem Zuge führte der öffentliche Auftraggeber auch aus, dass eine ausreichende Zwischenlagermenge an der Umschlagstelle derzeit beantragt ist und zum Leistungsbeginn vorliegen wird.
Daraufhin erfolgte nach Rüge die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, mit dem die Antragstellerin die fehlende Ausschreibungs- bzw. Vergabereife bemängelte, weil der genehmigungsrechtliche Status der Anlage nicht gegeben sei und dadurch eine Intransparenz der Leistungsbeschreibung begründet werde.
Die Beanstandungen der Antragstellerin blieben ohne Erfolg. Der Nachprüfungsantrag wurde teilweise schon als unzulässig, jedenfalls aber in Gänze als unbegründet zurückgewiesen.
Nach Auffassung der VK BW mangelt es einem Vergabeverfahren nicht allein deshalb an der Vergabereife, weil noch nicht alle zur Leistungserbringung notwendigen Genehmigungen eingeholt wurden. Die VK BW greift zur Begründung umfassend auf die gefestigte Rechtsprechung des OLG Düsseldorf in dessen Beschluss vom 10.04.2013, Verg 20/12 zurück, wonach die Pflicht zur Vorgabe einer erschöpfenden Leistungsbeschreibung erfüllt ist, wenn der öffentliche Auftraggeber lediglich diejenigen Daten und Fakten bekanntgibt, über die er bereits verfügt und die er sich gemessen an den Grundsätzen der Zumutbarkeit beschaffen kann. Vorliegend sei zwar der Umbau der Lagerhalle an der Umschlagstelle immissionsschutzrechtlich noch zu genehmigen und durchzuführen. Der öffentliche Auftraggeber habe aber bereits jetzt die Vorkehrungen in Gang gesetzt, damit die notwendige immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den Umbau erteilt werden könne. Es sei auch nicht erkennbar, dass die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung nicht vorlägen. Der öffentliche Auftraggeber müsse regelmäßig die zivil- und öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen schaffen, damit innerhalb der in den Vergabeunterlagen genannten Fristen mit der ausgeschriebenen Leistung begonnen werden könne. Dazu genüge es, wenn er mit Beginn des Vergabeverfahrens die Vorkehrungen zum Erhalt der Genehmigung getroffen habe, die Genehmigung dann aber erst zum Leistungsbeginn vorläge. Vorliegend spreche die gesetzliche Lage dafür, dass innerhalb von drei Monaten mit der Genehmigung zu rechnen sei, womit dem Auftraggeber insgesamt genug Zeit bleibe, um die Genehmigungslage zum Leistungsbeginn herzustellen. Sollte ihm dieses wider Erwarten nicht gelingen, stehe dem Auftragnehmer nach den Grundätzen der Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch ein entsprechender Anspruch zur Schadloshaltung zu.
Mehr an Vorleistung könne dem öffentlichen Auftraggeber nicht zugemutet werden. Würde gemäß der Auffassung der Antragstellerin der Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, der die Vergabereife impliziert, bedeuten, dass vor Beginn des Vergabeverfahrens bereits alle vorbereitenden Maßnahmen tatsächlich durch den öffentlichen Auftraggeber abzuschließen sind, müsste beispielsweise erst der Abriss eines Gebäudes beendet sein, bevor der Neubau eines Gebäudes auf demselben Grundstück vergeben werden dürfte. Diese Vorgehensweise sei uneffektiv und praxisfern.
Des Weiteren weist die VK BW noch einmal darauf hin, dass gerade bei der Schätzung von Mengen über PPK-Abfälle oder sonstige Abfälle regelmäßig eine Prognose für die Zukunft anzustellen ist, sodass keine gesicherten bzw. verbindlichen An gaben zur Menge erfolgen können. Die Prognose müsse regelmäßig nur fundiert sein, damit sie den Anforderungen an eine erschöpfende Leistungsbeschreibung genügt. Zudem stellt die VK BW klar, dass es auch bei einer Vielzahl von Bieterfragen einer zwingenden konsolidierten Fassung der Leistungsbeschreibung nicht bedarf.
Die vorstehende Entscheidung enthält keine grundlegendenden Neuerungen, sondern bezieht sich auf bereits gefestigte Rechtsprechung zu dem Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung. Gleichwohl erscheint es unter Beachtung der novellierten Rechtslage noch einmal sachdienlich, klar abzugrenzen, wie weit die Pflicht zur Herstellung der Vergabereife durch den Auftraggeber reicht. Dieser muss gerade noch nicht zu Beginn des Vergabeverfahrens alle vorbereitenden Maßnahmen abgeschlossen haben, er muss aber gleichwohl die Vorkehrungen dafür getroffen haben, dass zu Leistungsbeginn diese Maßnahmen abgeschlossen sind.
Zudem wiederholt die VK BW zutreffend, dass Mengenprognosen im Rahmen der Leistungsbeschreibung das einzige Mittel sind, um eine annähernde Abgrenzung des Leistungsumfanges vorzunehmen. Maßgebend ist allein, ob die Prognosen sachbegründet sind. Der Auftragnehmer muss diesbezüglich ggf. mit Risikozuschlägen arbeiten. Vor diesem Hintergrund und zur Vermeidung von nachgelagerten Schadensersatzforderungen wird es dem Auftraggeber regelmäßig daran gelegen sein, die Mengen so konkret wie möglich zu prognostizieren und die ihm obliegenden Voraussetzungen zur Leistungserbringung zu schaffen. Dadurch wird die gegenseitige Risikotragung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber faktisch ausgeglichen. Im Zweifel bleibt es dem Auftragnehmer immer noch offen, im Rahmen der Auftragsdurchführung sodann auf die gegebenen zivilrechtlichen Rechtsgrundlagen zurückzugreifen.
Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte
Das dazu gehörige Fachseminar ist in der Seminarwelt des IWU Magdeburg auffindbar.