In der Vergangenheit sind die Entgelte für Entsorgungsdienstleistungen in der Regel gesunken. Aktuell ist hierbei jedoch eine Trendwende zu erkennen, sodass die Angebotspreise für Entsorgungsdienstleistungen wieder steigen. Grund hierfür sind vor allem gestiegene Personalkosten und höhere Kosten bei der Entsorgung von Abfällen. Vergabestellen nehmen dies zum Anlass, Ausschreibungen infolge Unwirtschaftlichkeit aufzuheben und im Anschluss hieran mit den Bietern über die Preise zu verhandeln.
Entsorgungsdienstleistungen sind in der Regel im offenen Verfahren auszuschreiben. In diesem Verfahren ist von dem Bieter ein Angebot abzugeben, das jedoch sowohl im Hinblick auf den Preis als auch den Auftragsgegenstand nicht nachverhandelt werden darf. Sofern jedoch die Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat, kann die Vergabestelle die Ausschreibung aufheben. Im Anschluss hieran ist die Vergabestelle befugt, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Einzubeziehen sind in diesem Verfahren geeignete Bieter aus dem aufgehobenen Verfahren. Erforderlich ist zudem, dass die ursprünglichen Bedingungen des Auftrages nicht grundlegend geändert werden. In dem Verhandlungsverfahren ist die Vergabestelle sodann befugt, mit den Bietern über Preis und Auftragsgegenstand zu verhandeln.
Ob die Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat, wird objektiv anhand des Preis-Leistungs-Verhältnisses der Angebote ermittelt. Das billigste Angebot muss wesentlich über dem Marktpreis liegen. Die Rechtsprechung sieht eine wesentliche Preisabweichung und somit eine Unwirtschaftlichkeit dann als gegeben, wenn der Abstand des preisgünstigsten Angebotes zu der Kostenschätzung über ca. 20 % liegt. Diese Schwelle wird hergeleitet aus der Aufgreifschwelle bei Unterpreisangeboten, bei der Angebote aufzuklären sind.
Voraussetzung für eine rechtmäßige Aufhebung ist, dass die Kostenschätzung ordnungsgemäß erstellt wurde. Empfehlenswert ist es auch, dass die Kostenschätzung vor Angebotsabgabe erstellt wurde, um dem Anschein einer unzulässigen Einflussnahme auf das Vergabeverfahren vorzubeugen. Gleichwohl wurde jüngst von der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung festgestellt, dass eine für eine Aufhebung erforderliche Kostenschätzung auch noch nach Angebotsabgabe erstellt werden kann. Eine ordnungsgemäße Kostenschätzung liegt dann vor, wenn der Auftraggeber von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und alle zu vergebenden Leistungen in die Kostenberechnung einbezieht. Die Kostenschätzung hat somit auf der Grundlage aller verfügbaren und kostenrelevanten Faktoren und Daten angemessen und methodisch vertretbar zu erfolgen.
In einer Kostenschätzung ist auf aktuelle Preise für vergleichbare Leistungen zuzüglich etwaiger Preissteigerungen abzustellen. Zu berücksichtigen sind demnach Preissteigerungen bei Personalkosten. Abgestellt werden kann hierbei auf die Preissteigerung beim Mindestlohn in der Abfallwirtschaft. Zudem gilt es Preissteigerungen auch bei der Verwertung von Abfällen zu beachten. Da in diesem Bereich vor allem in jüngster Zeit zum Teil erhebliche Preissteigerungen aufgetreten sind, gilt es hierbei gegebenenfalls Kostenschätzungen auch aktuell entsprechend anzupassen. Grund hierfür ist, dass eine Kostenschätzung auch anzupassen ist, wenn die Preise oder Preisbemessungsfaktoren im Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens nicht mehr aktuell waren bzw. sich erheblich verändert haben. Sofern in einer Kostenschätzung auf das Entgelt des aktuellen Vertrages abgestellt wird, gilt es neben Preissteigerungen auch zu prüfen, ob der Auftragsgegenstand in der neuen Ausschreibung verändert wurde. Preise für zusätzliche Leistungen sind in die Kostenschätzung einzustellen. Ansonsten würden „Äpfel mit Birnen“ verglichen werden. Sofern die Vergabestelle selbst nicht in der Lage ist, eine ordnungsgemäße Kostenschätzung zu erstellen, ist sie verpflichtet, sich der Hilfe Dritter und somit fachkundiger Unterstützung zu bedienen.
Die Entscheidung zur Aufhebung infolge Unwirtschaftlichkeit steht im Ermessen der Vergabestelle. Umstritten ist hierbei, ob die Vergabestelle eine Pflicht zur Aufklärung ungewöhnlich hoher Preise trifft. In der Regel dürfte jedoch die Vergabestelle ihr Ermessen nur dann ordnungsgemäß ausüben, wenn sie die hohen Preise auch gegenüber dem Bieter aufgeklärt hat.
Eine rechtswidrige Aufhebung der Ausschreibung infolge nicht nachgewiesener Unwirtschaftlichkeit kann auch vor der Vergabekammer angegriffen werden. Umstritten ist hierbei, ob nur die Rechtswidrigkeit der Aufhebung festgestellt werden kann oder aber die Vergabestelle verpflichtet werden kann, die Ausschreibung fortzusetzen und somit das Angebot mit dem vermeintlich hohen Preis zu bezuschlagen. Eine Verpflichtung zur Fortführung des Verfahrens besteht dann, wenn die Vergabestelle an ihrer Beschaffungsabsicht nahezu unverändert festhält und kein anderer sachlicher Grund vorliegt, der die Aufhebung rechtfertigen könnte. Liegt ein sonstiger sachlicher Grund vor, kann die Aufhebung zwar wirksam sein, aber rechtswidrig, was zur Folge hätte, dass die Vergabestelle Schadensersatzansprüchen ausgesetzt ist.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass eine Aufhebung infolge Unwirtschaftlichkeit nur dann zulässig ist, wenn von der Vergabestelle eine belastbare Kostenschätzung erstellt wurde und der Preisabstand des günstigsten Angebotes bei mehr als 20 % liegt. Die Vergabestelle übt ihr Ermessen dann ordnungsgemäß aus, wenn sie die ungewöhnlich hohen Preise im Vorfeld aufklärt. Nach Aufhebung der Ausschreibung ist die Vergabestelle befugt, in dem neuen Verfahren mit den Bietern über die Preise zu verhandeln. Die rechtwidrige Aufhebung kann von Bietern vor der Vergabekammer angegriffen werden.
Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte