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Das Nachforderungsrecht des Auftraggebers befreit nicht von einer ordnungsgemäßen Zusammenstellung der geforderten Eignungsnachweise!

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Ein in der vergaberechtlichen Rechtsprechung regelmäßig wiederkehrendes Thema ist die Frage der ordnungsgemäßen Vorlage der geforderten Eignungsnachweise. § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG sieht für den Auftraggeber zwar das Recht vor, Erklärungen und Nachweise bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachzufordern. Dieses Recht des Auftraggebers befreit die einzelnen Bieter jedoch nicht davon, im Rahmen ihrer Angebotserstellung auf eine vollständige Beifügung aller geforderten Eignungskriterien unter Einhaltung der Mindestkriterien zu achten. Einen Anspruch der Bieter auf eine etwaige Nachforderung ist in § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG nicht verbrieft. Überdies bezieht sich das Nachforderungsrecht anerkanntermaßen ausschließlich auf fehlende Unterlagen und nicht auf inhaltlich unzureichende Dokumente. In diesem Zusammenhang hatte die Vergabekammer (VK) Baden-Württemberg kürzlich über einen Sachverhalt zu entscheiden, in dem ein eingereichter Eignungsnachweis nicht den Vorgaben der Aktualität entsprach (VK Baden- Württemberg, Beschluss vom 29.06.2015 – 1 VK 17/15).

Sachverhalt

Der Auftraggeber hatte losweise die Erbringung von Entsorgungsdienstleistungen im offenen Verfahren ausgeschrieben. Dabei bezog sich ein Los unter anderem auf die Vermarktung der PPKFraktion. Zum Nachweis der Eignung betreffend die auftragsgegenständliche PPKVermarktung wurden unter anderem Referenzangaben mit konkreten Mindestanforderungen gestellt. Zudem wurde zum Nachweis der Zuverlässigkeit ein aktueller Auszug aus dem Handelsregister gefordert. Der Auszug durfte nicht älter als drei Monate, ausgehend vom Tag der Veröffentlichung der Ausschreibung im EUAmtsblatt, sein. Der vom zunächst ermittelten Bestbieter eingereichte Auszug aus dem Handelsregister erfüllte diese Anforderungen an die Aktualität des Nachweises unstreitig nicht. Aus diesem Grund forderte der Auftraggeber den betreffenden Bieter zur Nachreichung eines Auszuges aus dem Handelsregister gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG auf, welcher den Anforderungen aus den Vergabeunterlagen zu entsprechen hatte. Hiergegen wendete sich der bis dahin zweitplatzierte Bieter. Er rügte insofern die Ausübung des kodifizierten Nachforderungsrechts, da ein tatsächliches Fehlen dieses Nachweises nicht gegeben sei.

Entscheidung

Das daraufhin eingeleitete Vergabenachprüfungsverfahren des zweitplatzierten Bieters hatte Erfolg.

Die VK Baden-Württemberg sah es als unzweifelhaft an, dass in dem vorliegenden Fall ein Nachforderungsrecht hinsichtlich des Handelsregisterauszuges nicht bestand. Denn nach der herrschenden vergaberechtlichen Rechtsprechung sei eine Nachforderung nur dann überhaupt zulässig, wenn die geforderte Erklärung körperlich nicht vorhanden oder unvollständig ist oder sonstig den formalen Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers nicht entspricht, so dass sie einer Prüfung nicht unterzogen werden kann. Diesen Maßgaben werde der vorgelegte Handelsregisterauszug nicht gerecht. Dieser war körperlich vorhanden und aus formalen Erwägungen auch prüfbar, erfülle aber die an den Eignungsnachweis gestellten Anforderungen an die Aktualität nicht. Damit handele es sich nicht allein um einen formalen Fehler. Die Möglichkeit der Nachforderung habe deshalb hinsichtlich dieses Eignungskriteriums nicht bestanden. Der bis dahin vorgesehene Bestbieter war somit mangels Einreichung der geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise gemäß § 19 Abs. 3 lit. a) VOL/A-EG zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Praxishinweise

Die VK Baden-Württemberg vertritt insofern eine äußerst stringente und restriktive Auslegung des Nachforderungsrechtes. Zwar ist es grundsätzlich anerkannt, dass eine Nachbesserung von vorgelegten Eignungsnachweisen nicht zulässig ist. Dies betrifft insbesondere Referenzen, welche an sie gestellte Mindestanforderungen nicht erfüllen. Vorliegend war allerdings festzustellen, dass auch der aktualisierte Handelsregisterauszug inhaltlich keinen anderweitigen Erklärungswert aufwies. Insofern ist durchaus zu hinterfragen, ob es sich hier um eine vergleichbare Formalie handelt, die grundsätzlich einer Nachforderung zugänglich sein könnte. Allerdings ist der erkennenden Vergabekammer auch zu Gute zu halten, dass insofern die Grenze einer Nachbesserung und einer zulässigen Nachforderung relativ klar und eindeutig gezogen wird. Dies erleichtert eine Orientierung im Rahmen der Angebotserstellung und dient somit der Rechtsklarheit.

Diese Entwicklung der Rechtsprechung bedingt jedoch einmal mehr, dass den Bietern dringend anzuraten ist, trotz der Regelung des § 19 Abs. 2 VOL/A-EG die Angebotserstellung äußerst gewissenhaft vorzunehmen. Vor dem Hintergrund, dass § 16 Abs. 3 Satz 1 VOB/A-EG für die Vergabe von Bauleistungen zwingend eine Nachforderung fehlender Unterlagen vorsieht, wird im Rahmen der Vergabe von Dienstleistungen gerne vernachlässigt, dass diesbezüglich gerade kein Anspruch geregelt wurde. Dies gilt erst recht für die inhaltliche Ausgestaltung der geforderten Nachweise. Insofern sollte, auch wenn es sich letztlich inhaltlich nicht auswirkt, großer Wert darauf gelegt werden, dass selbst rein formal erscheinende Anforderungen an die Eignungsnachweise detailliert eingehalten werden. Ein inhaltlich unzureichender Eignungsnachweis stellt eine Hürde dar, die von keinem Bieter im laufenden Vergabeverfahren mehr überwunden werden kann. In diesem Fall droht regelmäßig der Angebotsausschluss. Gleichzeitig wird damit aber auch der Anspruch an die öffentlichen Auftraggeber erkennbar, nicht uferlos von dem Recht der Nachforderung Gebrauch zu machen. Hier ist vielmehr angezeigt, dass die öffentlichen Auftraggeber mit Blick auf eine mögliche Nachbesserung prüfen, ob tatsächlich ein Fehlen der Unterlagen in formaler Hinsicht gegeben ist.

Die hier besprochene Entscheidung steht im Zusammenhang mit weiteren jüngst ergangenen Entscheidungen zur geregelten Nachforderungsmöglichkeit bezogen auf Eignungsnachweise. Erkennbar wird diesbezüglich ein zunehmend strenger Maßstab zur Vermeidung einer unzulässigen Angebotsnachbesserung anlegt.

Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte

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