Sofern sich ein Bieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens zum Nachweis seiner Eignung auf die Leistungsfähigkeit und/oder Fachkunde eines konzernverbundenen Unternehmens berufen hat (sog. Eignungsleihe), war fraglich, ob dies zulässig ist und ob das konzernverbundene Unternehmen selbst operativ in den Auftrag eingebunden werden muss. Das OLG Düsseldorf hat nunmehr hierzu in seinem Beschluss vom 30.06.2010 (Verg 13/10) Stellung bezogen.
Sachverhalt
Die Vergabestelle hat im offenen Verfahren Entsorgungsdienstleistungen ausgeschrieben. Nach der Vergabebekanntmachung mussten zum Nachweis der Eignung Referenzen für vergleichbare Leistung vorgelegt werden. Bei Verweis auf einen Dritten zum Nachweis der Eignung hat der Bieter nachzuweisen, dass er tatsächlich über dessen Leistungen und Einrichtungen verfügen kann; in diesem Fall war der Bieter verpflichtet, die Leistungen auch tatsächlich einzusetzen. Die Antragstellerin reichte ein Angebot ein, in dem sie auf eine Referenz eines Schwesterunternehmens verwies. Eine Übertragung von (Teil-) Leistungen auf das Schwesterunternehmen sollte nicht stattfinden. Das Schwesterunternehmen erklärte zudem verbindlich, dass der Antragstellerin im Falle der Zuschlagserteilung zur Erfüllung des Auftrages alle erforderlichen Mittel sowie ihre Eignung über den gesamten Vertragszeitraum zur Verfügung stehen. Die Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin aus formalen Gründen ausgeschlossen, weil das Schwesterunternehmen nicht im Nachunternehmerverzeichnis aufgeführt war, für das Schwesterunternehmen keine Eignungsnachweise vorgelegt wurden und das Schwesterunternehmen nicht zur Auftragserfüllung eingesetzt wurde. Die Antragstellerin wehrt sich gegen diesen Ausschluss.
Entscheidung
Die Antragstellerin wehrt sich mit Erfolg. Das OLG Düsseldorf stellt fest, dass das Schwesterunternehmen der Antragstellerin als konzernangehöriges Unternehmen ein Drittunternehmen i.S.d. Art. 25, 45 ff. Richtlinie 2004718/EG, § 7a Nr. 3 Abs. 6, § 10 VOL/A a.F. ist. Er ist der Ansicht, dass das Angebot nicht deshalb ausgeschlossen werden durfte, weil das Schwesterunternehmen nicht als Unterauftragnehmerin tätig werden soll und sich die Antragstellerin trotzdem auf dessen Referenz berufen hat. Es ist zu unterscheiden zwischen Drittunternehmen i.S.d Art. 25 VKR/ § 10 VOL/A a.F. und Drittunternehmen i.S.d. Art. 48 Abs. 3 VKR / § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A a.F. Letztere zeichnen sich dadurch aus, dass diese „Mittel“ zur Verfügung stellen. Diese „Mittel“ bestünden in der Praxis zwar zumeist in der Übernahme von Unteraufträgen, müssen es aber nicht. Jedoch müssen diese „Mittel“ derart sein, dass sie die Eignung des Bieters zur Durchführung des Auftrages begründen oder sichern können. Vorliegend ist das zur Verfügung gestellte „Mittel“ die Beratung und Unterstützung durch das Schwesterunternehmen der Antragstellerin bei der Auftragsbewältigung.
Praxishinweis
Das OLG Düsseldorf hat bereits früher entschieden, dass bei Bietergemeinschaften die Eignung schon dann nachgewiesen gilt, wenn aussagekräftige Unterlagen für ein Mitglied oder mehrere Mitglieder der Bietergemeinschaft vorgelegt worden sind. Einzelnen Mitgliedern verfügbare Eigenschaften sind der Bietergemeinschaft zuzurechnen. Dies galt unabhängig davon, welche Leistung vom einzelnen Mitglied der Bietergemeinschaft im Rahmen der Auftragsdurchführung erbracht werden soll.
Auch im Rahmen von § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A a.F. bzw. § 7 Abs. 9 VOL/A-EG n.F. kann sich nunmehr ein Unternehmen auf die Eignung eines Dritten berufen, wenn ihm von Drittunternehmen lediglich eine Beratung und Unterstützung bei der Auftragsdurchführung zur Verfügung gestellt wird, ohne dass das Drittunternehmen selbst operativ tätig wird. Ausreichend ist ein sog. Know-How Transfer. Unzulässig ist demnach die Forderung einer Vergabestelle, dass das Drittunternehmen als Referenzgeber auch tatsächlich über Beratung und Unterstützung hinaus operativ tätig sein muss. Dies stellt für Newcomer, die bislang noch keine Referenzleistung erbracht haben, eine Zutrittserleichterung zum Markt dar und stärkt somit den Wettbewerbsgrundsatz.
Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte