Gewässer oder Kanal ?

Neues zum Anwendungsbereich des Wasserrechts, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.01.2011, 7 C 3.10

 

Der wasserrechtlichen Unterhaltungspflicht unterliegen ausschließlich oberirdische Gewässer, nicht hingegen Kanäle. Deshalb bedarf es der Abgrenzung zwischen Gewässern und Kanälen. Dazu hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) jüngst neue, sachlich überzeugende Kriterien entwickelt.

 

Der 7. Senat des BVerwG hat in einem Urteil vom 27.01.2011 (7 C 3.10) entschieden, dass die Gewässereigenschaft für den Bereich einer unterirdischen Wasserführung, d.h. einer verrohrten Strecke, nicht ohne Weiteres entfällt, wenn diese das Wasser von einem Gewässer in das nächste leitet. Auch in diesem Fall ist – so der 7. Senat des BVerwG – nach materiellen Kriterien zu beurteilen, ob durch die Verrohrung eine Absonderung des Wassers aus dem unmittelbaren Zusammenhang des natürlichen Wasserhaushalts bewirkt wird (ZUR 2011, 254).

 

Der wiedergegebene Leitsatz enthält eine ausdrückliche Abweichung von einem Urteil des 4. Senats des BVerwG vom 31.10.1975 (4 C 43.73 – BVerwGE 49, 293). Wie schon der 4. Senat entschieden hatte, verliert ein oberirisches Gewässer diese Eigenschaft nicht allein deshalb, weil es an einzelnen Stellen unterirdisch, d.h. außerhalb eines an der Erdoberfläche erkennbaren Bettes, verläuft. Unter solchen Voraussetzungen entfällt aber nach dem weiteren Leitsatz des 4. Senats die Gewässereigenschaft für den Bereich der unteririschen Wasserführung, wenn durch sie eine Absonderung des Wassers aus dem unmittelbaren Zusammenhang des natürlichen Wasserhaushalts bewirkt wird. Dies hat der 4. Senat seinerzeit für einen als Abwassersammler benutzten und insoweit vollständig verrohrten Wasserlauf (in einer Stadt des Ruhrgebiets) entschieden.

 

Beide Urteile befassen sich mit der Abgrenzung zwischen Gewässern und Kanälen. Mit dieser Abgrenzung wird über den sachlichen Anwendungsbereich des Wasserrechts entschieden. Oberirdische Gewässer unterliegen dem Wasserrecht (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG n.F. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG a.F.). Dagegen fallen Kanäle als öffentliche Abwasseranlagen grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des Wasserrechts (mit Ausnahme der Sondervorschrift über das Einleiten von Abwasser in öffentliche Abwasseranlagen, § 58 WHG n.F.). Nur Gewässer, nicht aber Kanäle, unterfallen der öffentlichen Bewirtschaftung (§§ 6 ff. WHG n.F.), den Vorschriften über die Gewässerunterhaltung und den Gewässerausbau, der gesetzlichen Haftung für Gewässerveränderungen sowie der behördlichen Gewässeraufsicht.

 

Auf den ersten Blick erscheint diese Unterscheidung klar und einfach, zumal oberirdische Gewässer gesetzlich definiert sind als „das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser“ (§ 3 Nr. 1 WHG n.F. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG a.F.). Zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommt es jedoch, wo in der Praxis imZuge städtebaulicher oder wasserwirtschaftlicher Maßnahmen Gewässer verrohrt, umfunktioniert und vom Wasserhaushalt abgesondert werden. Verstädterung, Industrialisierung und technischer Wasserbau haben häufig solche Fälle hervorgebracht und nicht selten auch Grenz- und Zweifelsfälle entstehen lassen.

 

Die alte wie die neue Rechtsprechung des BVerwG lehnt eine voreilige Entlassung eines Gewässers aus dem wasserrechtlichen Regime ab. So ist ein Gewässerbett nicht in dem Sinne zwingende Voraussetzung für die Einordnung als oberirdisches Gewässer, dass jegliche Unterbrechung im oberirdischen Wasserlauf durch unterirdische, namentlich verrohrte Teilstrecken zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führt (Urteil vom 31.10.1975 und Urteil vom 27.01.2011, jeweils a.a.O.; auch Breuer, Öffentliches und Privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 121 m.w.N.).

 

Dennoch hatte der 4. Senat des BVerwG in dem Urteil vom 31.10.1975 eine für die Gewässereigenschaft unschädliche unterirdische Teilstrecke nur dann für möglich gehalten, wenn diese in den Verlauf eines oberirdischen Gewässers fällt. Von einem Gewässerbett und somit von einem oberirischen Gewässer könne hingegen – so der 4. Senat – nicht mehr die Rede sein, wenn „ein im Quellbereich noch offenes Wasser an einem bestimmten Punkt des Wasserlaufs vollständig von einer unterirdisch verlegten Rohrleitung aufgenommen und mit dieser in einem sodann geschlossenen Verlauf dem nächsten Vorfluter zugeführt wird“.

 

Davon ist der 7. Senat des BVerwG in dem Urteil vom 27.01.2011 abgewichen. Maßstab für den Verlust der Gewässereigenschaft ist hiernach letztlich die Absonderung vom natürlichen Wasserhaushalt, die sich insbesondere in der Beeinträchtigung der Gewässerfunktionen zeigt. Hierfür ist – so der 7. Senat – unbeachtlich, ob das Gewässer vor und nach der unterirdischen Wasserführung rechtlich identisch ist. Vielmehr kann die Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf bei einer funktionsbezogenen, an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Betrachtungsweise auch dann zu bejahen sein, wenn die unterirische Wasserführung das Wasser von einem Gewässer in das nächste leitet (BVerwG, Urteil vom 27.01.2011, a.a.O., Rn. 20; auch Breuer, a.a.O., Rn. 130).

 

Diese Wendung der Rechtsprechung ist zu begrüßen. Im entschiedenen Fall ging es um ein verrohrtes Teilstück der Alten Saale, die als Gewässer 2. Ordnung eingestuft ist. Sie ist ab der Kreuzung mit einem Altdeich bis zu ihrer Mündung in die Saale (unterhalb der Schleuse Calbe) auf einer Länge von 524 m in ein Rohr gefasst. Die Rohrleitung verläuft über eine Strecke von etwa 400 m landseitig parallel zum rechten Saale-Hauptdeich, bis sie diesen nach einem Schachtbauwerk auf der Höhe des unteren Schleusentores kreuzt. Nachdem die Schadhaftigkeit des Rohrs und die Erforderlichkeit der Instandsetzung festgestellt worden waren, wehrte sich der Kläger, ein Wasser- und Bodenverband, gegen die wasserbehördliche Feststellung seiner Unterhaltungspflicht und seine Heranziehung zu den notwendigen Instandsetzungsmaßnahmen. Das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt als Widerspruchsbehörde, das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht erkannten zu Gunsten der beklagten Behörde. Die Klage des Verbandes wurde abgewiesen. Der 7. Senat des BVerwG hat – nach Zulassung der Revision durch Beschluss vom 08.03.2010 (7 B 31.09) – die zulässige Revision für unbegründet erachtet und zurückgewiesen. Entscheidend hierfür war die Gewässereigenschaft der verrohrten Teilstrecke mit der Folge, dass die Unterhaltungspflicht des Wasser- und Bodenverbandes fortbesteht.

 

Dies sind klare und überzeugende Aussagen zu Gunsten des wasserrechtlichen Regimes. Der 7. Senat des BVerwG hat damit die Entlassung einer unterirdischen Teilstrecke aus dem Regime des WHG und des Landeswasserrechts an die strenge Voraussetzung des wasserwirtschaftlichen Funktionsverlustes gebunden. Auf die formale Frage, ob das Wasser nach der verrohrten Teilstrecke wieder in das Ursprungsgewässer oder in ein anderes, nämlich das nächstfolgende Gewässer geführt wird, kommt es hiernach nicht mehr an.

 

Zu denken geben die Irrungen und Wirrungen des Verfahrens, das zu dem Urteil des 7. Senats des BVerwG vom 27.01.2011 geführt hat. Obwohl Ausgangs- und Widerspruchsbehörde sowie drei gerichtliche Instanzen letztlich zum selben Ergebnis, nämlich zum Fortbestand der Gewässereigenschaft und der wasserrechtlichen Unterhaltungspflicht des Verbandes, gelangt sind, hat sich schon das OVG mit der Zulassung der Berufung schwer getan, indem es diese zunächst wegen ernsthafter Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, dann aber ohne mündliche Verhandlung die Berufung des klagenden Verbandes zurückgewiesen hat, weil es zwischenzeitlich seine Rechtsansicht zur Gewässerqualifikation geändert hatte. Der 7. Senat des BVerwG hat die Revision durch den Beschluss vom 08.03.2010 zugelassen, weil das OVG von dem Urteil des 4. Senats des BVerwG vom 31.10.1975 abgewichen war und hierbei durch seinen verborgenen Meinungswandel den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 138 Nr. 1 VwGO) verletzt hatte. Das Urteil des 7. Senats vom 27.01.2011 ist trotz der Gehörsverletzung ausschließlich auf die materiell-rechtliche, von der früheren Rechtsprechung des 4. Senats abweichende Gewässerqualifikation gestützt. Aus rechtspraktischer Sicht ist zu hoffen, dass der Wasserrechtsvollzug durch die sachliche Klärung größere Rechtssicherheit erhält.

 

Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte

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