Sachverhalt

Mit europaweiter Bekanntmachung schrieb ein öffentlicher Auftraggeber die Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen im offenen Verfahren aus. Der Vertrag sah eine Laufzeit von maximal 8 Jahren vor. Nach den Bewerbungsbedingungen war, im Hinblick auf eine im abzuschließenden Entsorgungsvertrag vorgesehene Preisanpassungsklausel, die tatsächliche prozentuale Gewichtung einzelner Kostenbestandteile anzugeben. Die Summe der anzugebenden Zahlenwerte musste dabei einschließlich eines Fixkostenanteils, der mindestens 30 % betragen musste, 100 % ergeben. Ein Bieter trug in seinem Angebot unter der Rubrik „Fixkosten“ 100 %, bei den anderen Kostengruppen jeweils 0 % ein. Der Auftraggeber beabsichtigte, auf das Angebot dieses Bieters den Zuschlag zu erteilen.

Auf Antrag eines unterlegenen Bieters entschied die Vergabekammer Hessen, dass das Fixkostenangebot zwingend auszuschließen sei, da es von den Vorgaben der Bewerbungsbedingungen abweiche. Die kalkulierten Kosten hätten den vorgegebenen Kostenbestandteilen zugeordnet und anschließend im Verhältnis zu ihrem Anteil an den angebotenen Entgelten gewichtet angegeben werden müssen. Dies beträfe vor allem Kraftstoff- und Fahrzeugkosten sowie Personalkosten, die im Angebot als variable Preisanteile hätten ausgewiesen werden müssen. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wurde Beschwerde zum OLG erhoben.

Entscheidung

Das OLG gab der sofortigen Beschwerde statt. Das Angebot der Beigeladenen sei nicht wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen von der Wertung auszuschließen gewesen. Der Bieter sei seiner Pflicht zur vollständigen Angabe der von ihm geforderten Preise nachgekommen. Es liege keine Abweichung zwischen der tatsächlichen und der angegebenen Gewichtung im Angebot des Bieters vor, da der Bieter auch tatsächlich, unter dem Gesichtspunkt eines Festpreisangebotes, für alle Teilbereiche und alle Kostengruppen den Anteil der Fixkosten mit 100% angenommen habe.

Eine Abweichung von den Vergabeunterlagen liege auch nicht vor, weil nicht zwingend variable Preisanteile gefordert worden wären. Ein Ausschluss komme nur dann in Betracht, wenn die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot eines Bieters abweiche, eindeutig seien. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben rechtfertigten keinen Ausschluss. Die Bewerbungsbedingungen ließen auch die Auslegung zu, dass eine entsprechende Aufteilung nur dann erforderlich ist, wenn der Bieter tatsächlich von der Möglichkeit Preise anzupassen später Gebrauch machen will. Soweit jedoch während der Vertragslaufzeit keine Erhöhung stattfinden soll, erübrige sich die Aufteilung in verschiedene Kostenbestandteile. Es obliege der Kalkulationshoheit des einzelnen Bieters, welche Kostenbestandteile er in welchem Verhältnis als Fixkosten anbiete.

Praxishinweise

Das OLG stärkt erfreulicherweise die Kalkulationsfreiheit der Bieter. Nur wenn dies ausdrücklich ausgeschlossen ist und ausdrücklich variable Preise gefordert sind, ist der Bieter verpflichtet, im Angebot eine Aufteilung in verschiedene Kostenbestandteile vorzunehmen. Wenn aber, wie in dem entschiedenen Fall, nur die Möglichkeit besteht, variable Preise zu vereinbaren, kann der Bieter eben auch Fixpreise für die gesamte Vertragslaufzeit anbieten und auf eine Aufteilung verzichten. Ein entsprechendes Angebot darf – aus vergaberechtlichen Gründen – dann nicht ausgeschlossen werden.

Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte

Das dazu gehörige Fachseminar ist in der Seminarwelt des IWU Magdeburg auffindbar.

Die Klägerin, ein Entsorgungsunternehmen aus NRW, beantragte 2016 und 2017 bei der Bezirksregierung (BZ) Düsseldorf Zustimmungen zu Abfallverbringungen in die Niederlande, die antragsgemäß erteilt wurden. Für die Erteilung der Zustimmungen im Notifizierungsverfahren setzte die BZ Düsseldorf anschließend Verwaltungsgebühren fest. Deren Höhe wurde anhand der jeweils notifizierten Abfallmenge berechnet; entsprechend der einschlägigen Tarifstelle wurde dabei ein Wert von 0,45 € pro notifizierter Tonne Abfall zugrunde gelegt.

Gegen die Gebührenbescheide klagte das betroffene Entsorgungsunternehmen vor dem VG Düsseldorf – mit Erfolg.

Das VG Düsseldorf betont in seinem Urteil zunächst, dass dem Notifizierenden nach Art. 29 VVA angemessene und verhältnismäßige Verwaltungskosten für die Durchführung des Notifizierungsverfahrens auferlegt werden können. Nicht zulässig sei es dagegen, die Höhe dieser Verwaltungsgebühr von der notifizierten Gesamtabfallmenge abhängig zu machen. Eine solche – mengenabhängige – Bemessungsgrundlage verstoße gegen ein zentrales Prinzip des Unionsrechts, nämlich das Verbot von Maßnahmen, die die gleiche Wirkung haben, wie Ein- und Ausfuhrzölle für Waren (Art. 28 Abs. 1 Halbsatz 2 AEUV i.V.m. Art. 30 AEUV). Dieses Verbot gelte auch für grenzüberschreitende Abfallverbringungen. Denn Abfälle seien nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) als Waren im Sinne der Warenverkehrsfreiheit zu qualifizieren (EuGH, Urteil vom 09.07.1992, C-2/90).

Nach Ansicht des VG Düsseldorf fallen unter das Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung im vorstehend genannten Sinn auch Verwaltungsgebühren, wenn sie (1.) wesensmäßig an den Import oder Export einer Ware zwischen den Mitgliedstaaten anknüpfen (sog. Grenzkausalität), (2.) einseitig auferlegt sind und (3.) keinen Ausnahmetatbestand erfüllen.

Die ersten beiden Voraussetzungen sind nach Ansicht des VG Düsseldorf unproblematisch erfüllt. Die von der BZ Düsseldorf erhobenen Gebühren für die Durchführung des Notifizierungsverfahrens sind grenzkausal, weil sie an die (beabsichtigte) Verbringung von Abfällen zwischen EU-Mitgliedstaaten anknüpfen. Die Gebühren werden dem notifizierenden Unternehmen zudem durch Verwaltungsakt und damit einseitig auferlegt; das Unternehmen kann sich der Gebühr, wenn es Abfälle grenzüberschreitend verbringen will, nicht entziehen.

Den Schwerpunkt der Urteilsbegründung bildet die dritte Voraussetzung, also die Frage, ob vorliegend ein Ausnahmetatbestand gegeben ist, der die Erhebung einer solchen Gebühr rechtfertigen könnte. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt ein solcher Ausnahmetatbestand vor, wenn die fragliche Verwaltungsgebühr (a) Teil einer allgemeinen inländischen Gebührenregelung ist, die systematisch sämtliche Verbringungsvorgänge (egal ob innerstaatlich oder grenzüberschreitend) nach gleichen Kriterien erfasst, oder (b) der Höhe nach ein angemessenes Entgelt für eine gegenüber dem Wirtschaftsteilnehmer tatsächlich erbrachte Dienstleistung darstellt, oder (c) mit Untersuchungen zusammenhängt, die zur Erfüllung von nach dem Unionsrecht vorgesehenen Verpflichtungen vorgenommen werden und nicht höher sind als die tatsächlichen Kosten der Tätigkeit, für die sie erhoben werden (siehe dazu EuGH, Urteil vom 31.05.1979, Rs. 132/78, Rn. 8f.).

Für eine Ausnahme nach (a) ist erforderlich, dass Abfall, der innerhalb Deutschlands verbracht wird, und Abfall, der aus Deutschland in einen anderen EU-Mitgliedstaat verbracht wird, in gleicher Höhe und auf der gleichen Handelsstufe nach einem einheitlichen Tatbestand von der streitigen Gebühr erfasst werden. Dies ist nach Ansicht des VG Düsseldorf vorliegend nicht der Fall. Als Vergleich könne lediglich auf die Gebühr abgestellt werden, die bei einer Inlandentsorgung für das Nachweisverfahren erhoben wird. Allerdings seien die Gebührenerhebung für das Nachweisverfahren und die für das Notifizierungsverfahren deutlich unterschiedlich ausgestaltet. So bestehe die Nachweispflicht etwa nur für gefährliche Abfälle (§ 50 Abs. 1 Satz 1 KrWG), während die Notifizierungspflicht – jedenfalls teilweise – auch nicht gefährliche Abfälle erfasse (Art. 4 ff. VVA). Auch die für die Gebührenerhebungen jeweils maßgeblichen Obergrenzen (10.000 € im Nachweisverfahren, 30.000 € im Notifizierungsverfahren) seien unterschiedlich ausgestaltet. Zudem werde – um ein weiteres Beispiel für die fehlende Vergleichbarkeit zu nennen – für das Nachweisverfahren eine Grundgebühr und ein gewichtsorientierter Zuschlag berechnet, während für das Notifizierungsverfahren eine rein mengenmäßige Berechnung erfolgt.

Auch eine Ausnahme nach (b) liegt nach Ansicht des VG Düsseldorf nicht vor. Die beklagten Gebühren stellten kein angemessenes Entgelt für einen gerade gegenüber der Klägerin tatsächlich geleisteten Dienst dar. Denn die behördliche Kontrolle im Notifizierungsverfahren diene – so das VG Düsseldorf – nicht dem Interesse der Klägerin, sondern dem allgemeinen Umwelt- und Gesundheitsinteresse.

Auch das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes (c) wird vom VG Düsseldorf verneint. An dem dafür erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Höhe der Gebühr und den tatsächlich für die Bearbeitung der Notifizierung anfallenden Kosten fehle es vorliegend. Ein solcher Zusammenhang bestehe z.B., wenn die Höhe der Gebühr nach der zeitlichen Dauer der vorgenommenen Prüfungen, der Anzahl der dafür eingesetzten Mitarbeiter, den Materialkosten oder ähnlichen Faktoren berechnet werde. Auch ein fester Stundentarif sei nicht ausgeschlossen. Wenn sich die Gebühr dagegen wie im vorliegenden Fall allein nach der notifizierten Abfallmenge richte, sei der erforderliche unmittelbare Zusammenhang zwischen der Höhe der Gebühr und den tatsächlich für die Bearbeitung der Notifizierung anfallenden Kosten nicht gegeben. Hinzu komme, dass die BZ Düsseldorf selbst nicht vorgetragen habe, dass der Verwaltungsaufwand für das Notifizierungsverfahren maßgeblich von der notifizierten Gesamtmenge abhänge. Im Gegenteil seien hierfür eine Vielzahl anderer Faktoren entscheidend, z.B. ob und inwieweit der Notifizierende durch einen unvollständigen oder fehlerhaften Antrag selbst für behördliche Nachfragen und damit einen erhöhten Verwaltungsaufwand verantwortlich ist.

Das Urteil des VG Düsseldorf überzeugt durch seine klare Anwendung unionsrechtlicher Grundsätze und hat über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung. Ähnliche Regelungen wie in NRW existieren nämlich auch in anderen Bundesländern.

Jedenfalls in NRW besteht nach dem Urteil des VG Düsseldorf Handlungsbedarf. Es bleibt abzuwarten, wann und in welcher Form eine Anpassung des (gebühren-)rechtlichen Rahmens an die Vorgaben des VG Düsseldorf erfolgt.

Rechtswidrige Gebührenbescheide können mit den dafür vorgesehenen Rechtsbehelfen innerhalb der dafür jeweils maßgeblichen Fristen angegriffen werden. Im Erfolgsfall können bereits gezahlte Gebühren zurückgefordert werden.

Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte

Das dazu gehörige Fachseminar ist in der Seminarwelt des IWU Magdeburg auffindbar.