Aufbau und Inhalt der VOB/B

Die VOB/B ist in verschiedene Abschnitte unterteilt, die unterschiedliche Aspekte des Bauvertrags regeln. Zu den wichtigsten gehören:

• Leistungsumfang: Genaue Beschreibung der zu erbringenden Leistungen, einschließlich der erforderlichen Materialien und Qualitätsanforderungen.
• Vergütung: Festlegung der Vergütung für die erbrachten Leistungen, einschließlich der Zahlungsmodalitäten.
• Ausführungsfristen: Vereinbarung von Fristen für die einzelnen Bauabschnitte und die Gesamtfertigstellung.
• Mängelansprüche: Regelung der Rechte und Pflichten bei Mängeln an der Bauleistung.
• Abnahme: Verfahren zur förmlichen Abnahme der Bauleistung.
• Kündigung: Bedingungen und Folgen einer Kündigung des Bauvertrags.

Bedeutung der VOB/B für Bauprojekte

• Rechtssicherheit: Die VOB/B bietet eine klare Rechtsgrundlage für Bauverträge und trägt so zur Rechtssicherheit bei.
• Effizienz: Durch standardisierte Vertragsbedingungen werden Verhandlungszeiten verkürzt und die Abwicklung von Bauprojekten erleichtert.
• Risikoverteilung: Die VOB/B regelt die Verteilung von Risiken zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.
• Streitschlichtung: Bei Streitigkeiten dient die VOB/B als maßgebliche Grundlage für die gerichtliche Auseinandersetzung.

Aktuelle Entwicklungen und Herausforderungen

• Digitalisierung: Die Digitalisierung verändert die Bauwirtschaft. BIM (Building Information Modeling) und andere digitale Technologien beeinflussen auch die Anwendung der VOB/B.
• Nachhaltigkeit: Nachhaltige Bauweisen und die Berücksichtigung ökologischer Aspekte gewinnen an Bedeutung. Die VOB/B muss sich diesen Entwicklungen anpassen.
• Individualisierung: Die zunehmende Individualisierung von Bauprojekten erfordert flexible Vertragsgestaltungen, die über die Standardklauseln der VOB/B hinausgehen.

Ergänzungen zur VOB/B

In vielen Fällen werden die allgemeinen Vertragsbedingungen der VOB/B durch besondere Vertragsbedingungen ergänzt oder modifiziert. Diese können beispielsweise folgende Aspekte regeln:

• Besondere technische Anforderungen
• Individuelle Zahlungsmodalitäten
• Besondere Gewährleistungsregelungen
• Streitbeilegungsverfahren

Fazit

Die VOB/B ist ein unverzichtbares Instrument für alle am Bauprozess Beteiligten. Sie bietet einen Rahmen, der die rechtlichen Beziehungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer klar regelt und so zu einer reibungslosen Abwicklung von Bauprojekten beiträgt.

Dieser Leitfaden bietet einen Überblick über die wichtigsten Aspekte einer rechtssicheren Vergabe und dient als Orientierungshilfe für die Praxis.

1. Grundlagen des Vergaberechts

Das Vergaberecht regelt die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen durch öffentliche Auftraggeber. Ziel ist es, einen transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerb zwischen Bietern zu gewährleisten und den Einkauf von Waren, Leistungen und Bauleistungen zu möglichst günstigen Konditionen für die öffentliche Hand zu sichern.

Die vergaberechtlichen Vorgaben finden sich in verschiedenen nationalen und europäischen Rechtsvorschriften. In Deutschland sind insbesondere das Vergaberecht des Bundes (VgV) und die Vergabe- und Vertragsordnung (VOL) für die Vergabe von Bauleistungen maßgeblich.

2. Wesentliche Schritte einer rechtssicheren Vergabe

Die Durchführung eines rechtssicheren Vergabeverfahrens umfasst mehrere wesentliche Schritte:

a) Bedarfsklärung und Vergabeentscheidung:

Zunächst muss der öffentliche Auftraggeber seinen Bedarf an Waren, Leistungen oder Bauleistungen klar definieren. Sodann ist zu entscheiden, ob der Auftrag im Wege einer Vergabe vergeben werden muss oder ob eine freihändige Vergabe zulässig ist.

b) Vergabeverfahren:

Das Vergabeverfahren selbst kann in verschiedene Stufen unterteilt werden:

• Bekanntmachung: Die Vergabe eines Auftrags muss grundsätzlich in einer Vergabebekanntmachung veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung enthält Informationen über den Auftrag, die Vergabebedingungen und die Fristen für die Abgabe von Angeboten.
• Anforderung und Prüfung von Angeboten: Die Bieter reichen ihre Angebote innerhalb der gesetzten Frist ein. Der öffentliche Auftraggeber prüft die Angebote auf Vollständigkeit, Fristenwahrung und Erfüllung der geforderten Eignungs- und Zuschlagskriterien.
• Wertung der Angebote: Die Angebote werden anhand der zuvor festgelegten Zuschlagskriterien bewertet. Den Zuschlag erhält in der Regel der Bieter, der das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat.
• Vertragsschluss: Nach der Zuschlagserteilung kommt es zum Abschluss eines Vertrages zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem ausgewählten Bieter.

c) Dokumentation und Nachprüfverfahren:

Der gesamte Vergabeprozess muss umfassend dokumentiert werden. Dies dient dem Nachweis der Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben.

Im Falle von vergaberechtlichen Verstößen können Bieter Rechtsbehelfe einlegen. Hierzu gehört insbesondere die Rügeobrigkeit bei der Vergabekammer und die Vergabenachprüfung bei den Obergerichten.

3. Vermeidung von Fehlern bei der Vergabe

Um Rechtsfehler bei der Vergabe zu vermeiden, sollten öffentliche Auftraggeber folgende Punkte beachten:

• Kenntnis des Vergaberechts: Die vergaberechtlichen Vorschriften sind komplex und unterliegen ständigen Änderungen. Es ist daher wichtig, dass sich öffentliche Auftraggeber mit den einschlägigen Rechtsvorschriften vertraut machen und sich bei Bedarf von vergaberechtlichem Fachpersonal beraten lassen.
• Transparenz und Gleichbehandlung: Das Vergabeverfahren muss transparent und diskriminierungsfrei durchgeführt werden. Alle Bieter müssen gleichbehandelt werden und die Möglichkeit haben, ein Angebot abzugeben.
• Dokumentation: Der gesamte Vergabeprozess muss umfassend dokumentiert werden. Die Dokumentation muss alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Vergabeverfahren enthalten.
• Fristen: Die im Vergabeverfahren gesetzten Fristen sind strikt einzuhalten.

4. Fazit

Die Durchführung von Vergabeverfahren erfordert Sachkunde und Sorgfalt. Durch die Beachtung der vergaberechtlichen Vorgaben und die Anwendung der vorstehenden Hinweise können öffentliche Auftraggeber die Risiken von Rechtsfehlern minimieren und rechtssichere Vergaben gewährleisten.

Das dazu gehörige Fachseminar ist in der Seminarwelt des IWU Magdeburg auffindbar.

Kommt es bei einem Bauvertrag, in den die VOB/B (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen) einbezogen wurde (VOB/B-Vertrag), zu Leistungsänderungen, haben die Parteien in vielen Fällen einen Anspruch auf Anpassung der vereinbarten Vergütung. Konnten sich die Parteien auf eine solche nicht einvernehmlich einigen, war gemäß der vorherrschenden Lesart der VOB/B die Anpassung durch eine Fortschreibung der Kalkulation anhand der Urkalkulation zu ermitteln. In der täglichen Baupraxis hatte sich dazu die Faustformel „Guter Preis bleibt guter Preis – schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ eingebürgert. Hiervon profitierte ein Auftragnehmer immer dann, wenn er die Preise in der betreffenden Position auf einem hohen Niveau kalkuliert hatte. Der Auftraggeber profitierte hingegen, wenn der Auftragnehmer in der betreffenden Position auf einem niedrigen Preisniveau kalkuliert hatte oder die Preisentwicklung zu tatsächlich höheren Kosten zum Zeitpunkt der Ausführung der Leistung führte.

Maßgeblich für diese sogenannte vorkalkulatorische Preisfortschreibung ist die Urkalkulation, nicht aber die tatsächlich erforderlichen Kosten.

Im Gegensatz hierzu stellt das BGB-Bauvertragsrecht für einen Bauvertrag, welcher nicht die VOB/B als Vertragsbedingungen einbezogen hat, auf die tatsächlich erforderlichen Kosten ab. Nach § 650c Abs. 1 BGB ergibt sich die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers vermehrten oder verminderten Aufwand nach den tatsächlich erforderlichen Kosten unter Berücksichtigung angemessener Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn. Dabei steht es dem Unternehmer gemäß § 650c Abs. 2 BGB frei, zur Berechnung der Vergütung für einen Nachtrag auch auf die Ansätze in einer hinterlegten Urkalkulation zurückzugreifen. Vorteilhaft für Auftragnehmer ist eine Anpassung auf Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten vor allem dann, wenn Preisentwicklungen Einfluss auf die geänderte Leistung haben.

BGH, Urteil vom 08.08.2019, VII ZR 34/18

Mit Urteil vom 08.08.2019 hat der BGH (VII ZR 34/18) erstmals entschieden, dass auch bei einem VOB-Vertrag der Preis für die die 110 %-Grenze übersteigenden Mehrmengen, § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, selbstständig und losgelöst von dem ursprünglichen Einheitspreis zu bestimmen ist. Damit erteilte der für das Baurecht zuständige 7. Zivilsenat der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung bei Mengenänderung eine Absage.

Zunächst einmal überraschend für die beteiligten Kreise stellte der BGH fest, dass für den Anspruch auf Bildung eines neuen Preises überhaupt keine Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis kalkulierten Kosten erforderlich sei. Der Anspruch auf Anpassung eines Einheitspreises bestehe vielmehr schon dann, wenn es zu einer Überschreitung des Mengenansatzes um mehr als 10 % kommt.

§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B könne jedoch keine Regelung entnommen werden, wie der Preis zu bestimmen sei. Die Bildung des neuen Preises sei „in die Hände der Vertragsparteien“ zu legen, die gehalten seien, einen neuen Vertragspreis auszuhandeln. Nur wenn die Parteien sich nicht auf einen neuen Einheitspreis verständigen könnten, sei ggf. ein angerufenes Gericht dazu berufen, zu entscheiden, welcher Preis für die Mehrmenge in Ansatz zu bringen ist.

Das Gericht habe dabei zunächst zu berücksichtigen, ob zwischen den Parteien zumindest Einigkeit über bestimmte Teilelemente für die Neuberechnung des Preises bestehe. Dies gelte etwa auch für die Frage, welche Zuschläge bei der Neuberechnung des Preises zu berücksichtigen seien.

Hinsichtlich der Preisbestandteile, bei denen zwischen den Parteien Uneinigkeit besteht, könne das Gericht nicht auf ein allgemeingültiges Verständnis von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zurückgreifen. Es sei vielmehr im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmen, welcher Maßstab für die Ermittlung des neuen Preises anzuwenden sei. Bei Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen bilden nach der Entscheidung des BGH die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge den Maßstab für die Neuberechnung. Denn die tatsächlich erforderlichen Kosten ließen sich ohne weiteres ermitteln und ermöglichten eine realistische Bewertung. Eine Störung des Äquivalenzverhältnisses bzw. des Vertragspreisniveaus trete hierdurch nicht ein, da für den neuen Preis der Mehrmenge das ursprüngliche vertragliche Preisgefüge gerade nicht gelte.

Mit dieser Entscheidung hat der BGH die Diskussion zur Anpassung von Vergütungsansprüchen nach der VOB/B zunächst im Hinblick auf Mengenänderungen beendet.

Darüberhinausgehend haben das OLG Düsseldorf (Urteil vom 19.12.2019, 5 U 52/19) sowie das OLG Brandenburg (Urteil vom 22.04.2020, 11 U 153/18) zwischenzeitlich entschieden, dass auch im Falle von geänderten oder zusätzlichen Leistungen, § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B, die Vergütungsanpassung auf Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten vorgenommen werden kann.

OLG Köln, Urteil vom 03.02.2021, 11 U 136/18

Nunmehr hat erstmalig auch das OLG Köln in einem bisher nicht rechtskräftigen Urteil vom 03.02.2021 entscheiden, dass in § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B nicht geregelt sei, wie die Vergütungsanpassung bei geänderten oder zusätzlichen Leistungen zu ermitteln ist, wenn die Parteien hierüber keine Einigung getroffen haben. Nach der Entscheidung des OLG Köln ist diese Regelungslücke im Vertrag im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllen. Wie im Falle von Mengenmehrungen gem. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B entspreche es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Interessenausgleich, die Vergütung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge für Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn zu ermitteln, so das OLG Köln.

Diese Entscheidungen zeigen, dass aller Voraussicht nach die vorkalkulatorische Preisfortschreibung in Zukunft nicht mehr die Rolle spielen wird, die ihr bisher zugekommen ist. Vielmehr steht zu erwarten, dass eine Anpassung der Vergütung stets auf Basis der erforderlichen tatsächlichen Kosten vorzunehmen sein wird.

Auf der anderen Seite weisen die Entscheidungen deutlich darauf hin, dass die Parteien bei Abschluss eines Vertrages festlegen können, ob sie im Falle von Änderungen die Vergütungsanpassung anhand der tatsächlichen Kosten oder aber anhand der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung vornehmen wollen. Diese Möglichkeit eröffnet Gestaltungsspielräume bei Vertragsschluss.

Für Auftragnehmer bedeutet die aktuelle Situation, dass bei Geltendmachung von Anpassungsansprüchen geprüft werden sollte, ob eine Anpassung anhand der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung oder aber anfahand der tatsächlichen Kosten günstiger ist, und dementsprechend geltend gemacht wird.

Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte

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Sachverhalt

Gegenstand der in Rede stehenden Klage war ein national durchgeführtes Vergabeverfahren betreffend die schlüsselfertige Errichtung eines Mehrfamilienhauses zur Unterbringung von Flüchtlingen gemäß den Bestimmungen der VOB/A 2016, 1. Abschnitt (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A: Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen). Die Klägerin war Bestbieter im vorgenannten Vergabeverfahren. Sie hatte gleichwohl vor Zuschlagsentscheidung nicht – wie von der ausschreibenden Stelle gefordert – die Bindefrist hinsichtlich ihres Angebotes verlängert. Anschließend hatte die ausschreibende Stelle das Vergabeverfahren nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A im Juni mit der Begründung aufgehoben, der Beschaffungsgegenstand sei wegen der Änderung der politischen Verhältnisse weggefallen. Bereits im September desselben Jahres schrieb die vergebende Stelle einen Bauauftrag aus, welcher sich auf dieselbe Lage bezog und mit demselben Leistungsverzeichnis beschrieben wurde. In diesem zweiten, zeitnah durchgeführten Ausschreibungsverfahren hatte ein anderer Bieter das wirtschaftlichste Angebot eingereicht und damit den Zuschlag erhalten.

Daraufhin hat der Bestbieter der ersten, aufgehobenen Ausschreibung Schadensersatz vor dem zuständigen Landgericht gegenüber der ausschreibenden Stelle geltend gemacht. Diese Forderung beinhaltete sowohl die Rückerstattung der aufgewendeten Kosten für die Angebotserstellung und die Angebotsunterlage sowie den entgangenen Gewinn. Das Berufungsgericht hat die ausschreibende Stelle zur Zahlung von entgangenem Gewinn, Kosten der Angebotserstellung, der Angebotsunterlagen sowie der Rechtsanwaltskosten des Klägers verurteilt.

Entscheidung

Dagegen hat die Beklagte das Rechtsmittel der Revision eingelegt; mit Erfolg! Der BGH hat das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben. Zwar war die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens vergabe-rechtswidrig, da kein geregelter Aufhebungsgrund nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vorlag. Allerdings hat der BGH die Höhe des zuerkannten Schadensersatzes als nicht begründet erachtet. Grundsätzlich stützt sich ein Anspruch auf Schadensersatz nach vergaberechtswidriger Aufhebung eines Vergabeverfahrens auf den Umstand der Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht in Form der Rücksichtnahmepflicht, somit nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB.

In diesem Zusammenhang stellt der BGH unter Fortführung der ständigen Rechtsprechung jedoch noch einmal ausdrücklich klar, dass der Ersatz des positiven Interesses in Form des entgangenen Gewinns nur unter äußerst strengen Voraussetzungen überhaupt in Betracht kommt. Dieser Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns kann danach allenfalls dann begründet sein, wenn das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abgeschlossen wird, der Zuschlag jedoch nicht demjenigen Bieter erteilt wird, auf dessen Angebot er bei Beachtung der maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften allein hätte erteilt werden dürfen.

Dabei steht es dem Abschluss eines Vergabeverfahrens mit dem Zuschlag an einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter gleich, wenn der öffentliche Auftraggeber ein entsprechendes Ergebnis dadurch herbeiführt, dass er die Ausschreibung aufhebt, ohne dass ein anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt.

Zudem muss der Auftrag außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder in einem weiteren Vergabeverfahren an einen Bieter vergeben werden, an den der Auftrag nach dem Ergebnis des aufgehobenen Vergabeverfahrens nicht hätte vergeben werden dürfen.

Weitere Voraussetzung für einen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses ist, dass der später vergebene Auftrag bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betrifft und die Aufhebung nicht aus sachlichen und willkürfreien Gründen erfolgte, sondern um den Auftrag außerhalb dieses Verfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können.

Gleichzeitig erweitert der BGH in seiner Entscheidung aber den Umfang des Anspruches auf Ersatz des negativen Interesses, welches die mit der Teilnahme am Vergabeverfahren verbundenen Aufwendungen erfasst, die der Bieter zur Wahrnehmung seiner Chance auf einen Zuschlag vorgenommen hat und die er hierzu für erforderlich halten durfte. Dabei sind nach erstmals so ausdrücklich geäußerter Rechtsauffassung des BGH auch Personalkosten für die Angebotserstellung ersatzfähig. Dieses gilt insbesondere ohne Notwendigkeit eines konkreten Nachweises des Bieters, dass er ohne diesen Aufwand durch den Einsatz dieses Personals anderweitig Einnahmen erwirtschaftet hätte.

Praxistipp

Die bisherigen Schwierigkeiten der Bieter, nach einer vergaberechtswidrigen Verfahrensaufhebung tatsächlich die relevanten Aufwendungen, welche sich insbesondere in den Personalkosten erschöpfen, als Schadensersatz geltend zu machen, wurden eliminiert. Diese Fortentwicklung der Rechtsprechung wird in der Sache für mehr Rechtsklarheit sorgen. Zudem dürfte sie einem zu leichtfertigen Vorgehen in der Verfahrensführung durch den öffentlichen Auftraggeber Einhalt gebieten, der sich nicht mehr den geringen Ersatzforderungen bezogen auf die Kosten der Angebotsunterlagen ausgesetzt sehen wird.

Gleichzeitig wird unnötiger Aufwand für beide Beteiligten vermieden, in dem der Ersatz eines positiven Interesses nach vergaberechtswidriger Aufhebung eines Vergabeverfahrens praktisch ausgeschlossen wird. Insofern sollten mit Blick auf den entgangenen Auftrag und folglich Gewinn keine wertvollen Ressourcen mehr verschwendet werden, soweit keine offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Umstände erkennbar sind. Es bleibt (lediglich) beim Ersatz der getätigten Aufwendungen.

Quelle: Köhler & Klett Rechtsanwälte

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